论国际投资仲裁中的腐败抗辩

摘要：近年来，国际投资法也日益关注腐败问题。在国际投资仲裁争端中，双方越来越热衷于运用“腐败抗辩”挫败对方诉请的仲裁请求。国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes 以下简称ICSID ）仲裁庭所面临的困境不容忽视。本文从东道国提出“腐败抗辩”的依据、ICSID 应对“腐败抗辩”的困境、对ICSID 应对“腐败抗辩”的建议以及给予我国的启示几个方面分析“腐败抗辩”问题，以期对我国的海外投资有所帮助。

关键词：国际投资 ICSID仲裁庭  腐败抗辩

引言

腐败严重威胁经济的可持续发展，"腐败抗辩"的出现，使国际投资仲裁庭对跨国腐败的关注日益增多。从ICSID 仲裁庭所受理的相关关案件可以看出，投资者如果以贿赂方式取得投资项目，此时若双方因国有化或征收等问题发生争议，那么东道国会主动采用“腐败抗辩”来维护自己的利益，并摆脱其应当承担的法律责任，而仲裁庭也越来越倾向于接受“腐败抗辩”，这对进行海外投资经营的中国企业而言，具有非常重要的启迪作用。

一、对东道国提出腐败抗辩的分析

（一）提出腐败抗辩的依据

1.合法性要求

投资者要如果要寻求国际投资仲裁机构的救济，双方争端所涉及的投资必须是在投资者母国和东道国的投资协议下的投资。至于什么是 ICSID仲裁庭所保护的合格投资的问题，投资必须符合东道国的法律的要求是一个重要的条件，这也逐渐变成了国际投资法的一项新兴的原则。

2.“干净的手”原则

“干净的手”原则，指的是一方当事人的行为违反了衡平法原则，那么该当事人就不能在衡平法院寻求或者主张衡平法上的救济或者辩护理由。然而，“干净的手”这一原则在国际法中一直没有得到清晰的界定，而常常在某些法律谚语中体现出来。东道国在抗辩中也提及了这一原则，但并未说明在什么条件下可以适用以及适用这一原则后有什么样的法律后果。

二、ICSID 应对腐败抗辩的困境

（一）ICSID 仲裁庭拒绝管辖涉腐投资会导致争端各方利益不平衡

相较于东道国，外国投资者要保障自己的利益，必须通过国际投资仲裁。ICSID 公约的第 27 条规定，如果投资者选择了国际仲裁庭来解决投资纠纷，这就相当于断了向本国寻求外交保护的退路。与投资者相比，东道国不需要依靠仲裁，可以利用自身的公权来维护自身的合法利益。很多时候在投资仲裁庭拒绝管辖之前，东道国就已经接受了外国投资者的投资。随着仲裁庭作出裁决，就意味着东道国会不当得利。

（二）ICSID仲裁庭与内国执法机关的相互分离

虽然从当前的情况来看，由于国际投资仲裁庭不受内国国家的管控，使外国投资者免受的内国可能腐败的司法系统的判决。然而，由于国际投资领域的腐败问题多种多样，另外投资仲裁庭在跨国投资腐败调查职权方面具有先天不足，因此，仲裁法庭在处理涉腐国际投资纠纷时往往显得比较被动，而内国执法机关在对跨国投资腐败问题的调查职权具有很大的优势。

三、对ICSID仲裁庭的建议

（一）ICSID对涉腐投资依法行使管辖权

仲裁庭可以要求东道国在由于外国投资者的投资涉及腐败的违法行为而提起抗辩之前必须对涉嫌腐败的本国政府官员启动了公诉程序，或者东道国应表明其已经贯彻了本国法律规定的反腐标准。还有一些学者指出，投资仲裁庭在审理案件时应该进行衡平测试。衡平机制应该考虑以下几个方面：首先，促使政府官员忌惮从事腐败行为；最后，鼓励东道国制定并执行具体的反腐措施。

（二）努力构建ICSID仲裁庭与内国执法机关间反腐合作机制

考虑到投资者进行贪污活动的证据通常也是在东道国，而且由于仲裁庭在搜集腐败证据的职权方面有“先天不足”，因此，当仲裁庭面临东道国对外国投资者的腐败问题提出“腐败抗辩”时，显的力不从心。就投资仲裁庭方面，一方面，在举证责任方面，仲裁庭应当要求东道国采用 “清晰且令人信服的”证明标准；另一方面，仲裁庭在必要时仍需寻求内国反腐败执法机关的司法协助。

四、对中国的启示

（一）国际方面

《联合国反腐败公约》，截至 2021 年 11 月，已有189个国家参加了该公约，其中包括中国。 欧盟、经济合作与发展组织以及美洲国家组织都制定了很多区域性的反腐公约。但这些公约大都侧重关注国家间的司法协助、信息共享等问题，在预防和打击国际投资中的腐败问题上，尚没有具体的合作方式。在国际层面上，中国应当积极推进国际投资领域的反腐败合作，把打击跨国投资中的腐败问题列入合作的一部分。

（二）国内层面

中国的反腐败工作已经有了很大的成效，但是从长期来看，中国反腐败的法制还不够健全。一些国家的国内法以及现有的国际公约对贿赂进行了较宽泛的界定，贿赂这一概念在我国的法律中所涵盖的范围较小。中国目前还没有一部专门针对腐败贿赂的法规，中国迫切需要制定一项专门的反腐法律，拓宽贿赂行为的范围，在涉及国际投资腐败的问题上，应当以反腐败法为中心，再结合监察法、刑法等相关法律法规共同构建打击腐败的法律体系。

结论

打击跨国腐败既是优化投资环境的必然选择，也是实现国际法治的必然要求。国际投资仲裁庭由于在反腐调查职权方面的先天不足，现行证据采纳标准不明确也备受非议。构建 ICSID仲裁庭与内国执法机构之间的反腐败协作机制，无疑是 ICSID应对腐败问题的解决方案，有着重要的理论意义和现实意义。不管是在国际上还是在国内，中国都要不遗余力地推进反腐败的斗争。

作者简介：姓名：张云慧；性别：女；出生年月：1999年7月；籍贯：吉林松原 民族；汉 最高学历：本科；目前职称：无；研究方向：国际私法