浅析增信措施辨识 筑牢法律风险防线

摘要：2023年是全面贯彻落实党的二十大精神的开局之年，随着央行陆续推出一系列政策，营商环境的持续优化，金融机构或类金融机构为保障资金安全，确保债权有效实现，在交易过程中，往往会要求第三人为债务人的融资行为提供增信措施，以此建立债权人与债务人相互信任的纽带，最终促使债务人达到融资或贷款展期的目的。在此背景下，债务人及提供增信措施的第三人，应当充分审视增信措施所隐含的法律性质，识别融资法律风险，采取相应防控措施，以维护自身合法权益。

关键词：增信措施；法律；风险；防范；建议

一、增信措施的类型及性质辨识

《民法典》对广义的增信措施明确规定，主要包括保证、定金、抵押、质押、留置等方式，其性质认定并无争议。实践中，对最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释第36条中涉及的差额补足、流动性支持、到期回购等狭义的增信措施，在性质认定上容易存在争议或混淆。

参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称九民会议纪要）第23条对企业加入他人债务的效力及性质问题，明确规定了准用公司担保的规则。特别是第91条“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”，可见，增信措施的审判规则，最终以各方协议约定的内容，确定增信措施的性质。

（一）增信措施的概念及分类

增信措施是指由第三方提供的，能够增加债务人信用和保障债权人债权实现的措施，包括但不限于流动性支持、第三方差额补足以及代为履行到期回购等方式，具体如下：

1、流动性支持是指第三人按照约定向债务人注入流动性资金以协助其履行还款义务。

2、差额补足是指当债务人未按约定履行义务时，由第三人按照约定履行差额补足义务的行为，可以分为对债务偿还的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足。

3、到期回购指在约定条件时，由第三方代为履行回购义务的交易安排。回购安排通常应用于债务融资和股权投资等交易。

（二）增信措施与债务加入的关系

债务加入是指第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。

第三人向债权人提供增信措施，如果具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，则债权人可请求第三人承担相应责任。

（三）增信措施与担保的关系

《民法典》在第二编物权编的第四分编规定了担保物权，合同编的第二分编第十三章规定了保证合同，包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权五类典型的担保形式。

最高人民法院关于适用《民法典》有关担保制度的解释第36条规定第三人向债权人出具相关承诺函件作为增信措施，如具有提供担保的意思表示的，则债权人可请求第三人承担保证责任。

按照国务院国资委《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》中，将增信措施企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保。

（四）增信措施的性质认定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第36条对增信措施的形式以及处理方式进行规定，但是并未对增信措施函件的法律性质做明确的界定，而是区分不同情形作出规定：

1、构成保证担保

增信措施具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保责任的，由人民法院按照保证的有关规定处理。

2、构成债务加入

当事人提供的增信措施具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，则认定为债务加入，按照《民法典》第552条的规定处理。

3、推定为保证责任

根据增信措施函件内容，若难以确定当事人提供的增信措施构成保证还是构成债务加入的，如果发生争议纠纷，人民法院将认定为保证。

4、一般合同关系

若当事人提供的增信措施不构成保证，也不构成债务加入，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响债权人依据承诺函件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

二、增信措施的法律风险

2021年9月，最高院《统一法律适用工作实施办法》审议通过，12月1日正式实施，强化类案检索制度要求，促进“类案同判”原则适用。通过以“最高人民法院”、“增信措施”为关键词、以“2123年3月21日”为节点，查找国家裁判文书网，发现2014年1件涉及抵押担保、2016年1件涉及债务加入、2018年1件涉及到期回购、

2019年5件涉及担保及到期回购、2022年2件涉及一般合同关系及到期回购。可见，实践中广义与狭义增信措施均有涉及，需要结合增信措施的具体类别，充分认识增信措施所隐含的法律风险，才能够有针对性地采取应对方案和措施。

（一）保证风险

第三人向债权人出具流动性支持、差额补足、到期回购等相关的增信措施函件，如果具有提供担保的意思表示的或者难以确定是保证还是债务加入的，存在被认定为保证责任的风险，第三人将对债务人的债务，向债权人承担保证责任。

（二）债务加入风险

第三人加入债务，享有原债务人的抗辩权。第三人所承担的债务与原债务人债务无主从之分，在债务人不履行偿还债务的义务时，存在债权人要求第三人承担偿还债务的风险。即使在合同无效的情况下，债务加入的合同无效，第三人与原债务人一般承担同样的缔约过失责任。

（三）一般合同关系风险

增信措施并非我国法律法规明确规定的担保类型，需要根据相关函件的意思表示区别认定，如果不具有保证或债务加入的意思表示，存在被视为一般合同义务，债权人有权要求第三人履行约定义务的风险。

（四）程序违规风险

债权人要求第三人提供的具有实质性财产责任内容的增信措施，其目的是规避保证及相关法律的强制性规定，同时也是为了进一步确保资金安全，在原协议基础上，增加风险防线。因此，存在规避《公司法》中关于公司对外提供担保，应履行决议程序的强制性规定风险。

三、关于增信措施风险防范建议

（一）企业应强化内部公司治理刚性约束，根据《民法典》以及相关司法解释规定，完善担保管理制度，增加对隐性担保、债务加入、到期回购行为的规定，防止企业资产流失或经营风险。

（二）债权人要求债务人提供第三人的增信措施，应深入了解事件背景，分析债权人意图，采取相应的应对措施，避免因约定不明，导致增信文件被法院认定为保证行为的风险。

（三）如增信措施目的是为了增加债权人对债务人的信任度，而不增加第三人的责任或义务，则需要在增信措施函件中明确注明“本流动性支持函（根据实际形式调整）***公司加入债务或与债务人共同承担债务等意思表示，也不表示***公司承担担保责任或与担保人共同承担担保责任等意思表示”。

（四）对于增信措施的设置，建议债务人与债权人在沟通过程中，严格限制第三人的承担责任范围。

综上，实践中的增信措施类型多样、形式多变，并不仅限于本指引所述增信措施形式。企业在审核增信措施函件时以及在提供增信措施前，既要注重增信措施的形式要件，更要注重增信措施的实质内容，不能简单地从增信措施函件的标题来判定增信措施的法律性质，要通过函件中的内容表述及意思表示来判定增信措施属于保证、债务加入还是一般性合同关系，并按照企业的相关规定履行决议、审批程序，防控融资交易中增信措施的法律风险。