浅析司法中的法律漏洞

自党的十八大以来，我国深入推进司法体制改革并取得了优异的成果，法官在应对疑难杂案的能力也显著提升。由于社会的快速发展，许多新型案件的出现使得法律条文出现了立法者难以预料的漏洞，不能满足司法实践的需要，法官不得不利用自己的审判经验进行填补判断，这不仅影响着案件的公平与正义，也是对法官的裁判能力与智慧的考验。然而法律并未给法律漏洞程序加以规定及限制，法学界也缺少向司法实践供应的理论成果，亟待学界进一步研究推动司法实践的发展。

一、法律漏洞问题研究的相关成果

德国著名学者拉伦茨认为，法律解释是法学的基本目标与任务，法律解释的延续阶段为法律续造。在立法运用实践中，法院的法官往往能够利用对法律的正确理解，将歧义的、混乱的法律条文讲得明白、讲清楚，从而维护了立法的科学性和正确性。在法律条文缺位时，法官当然的拥有填补漏洞的权限，因此需要为法官创设行之有效的填补漏洞的方法论。

德沃金的法律原则理论认为，抽象规则无法涵摄疑难案件时，法官并非必然享有自由裁量权，法律原则以及政策此时发挥填补规则不足的作用。德沃金与哈特的规则论战确立其原则解释主义的进路，保障法律的稳定性与权威性。

梁慧星先生在其出版的《民法解释学》一书中介绍了拉伦茨、黄茂荣、黄建辉的理论观点，并对法律漏洞进行更为细致的分类。该书是法律方法论研究的先导，引进了大量国外先进思想与理念，使国内学者的目光聚焦于法律漏洞等问题上，推进法律方法理论不断向前，此后涌现大批法律漏洞的研究文章与作品。

王泽鉴先生认为，法律根据其外在规划以及内在目的应当予以规定而并未规定的为法律漏洞，即应说而未说。这种漏洞违背了立法的目的与计划，需要对其进行补充。同时，根据发现的不同阶段分为自始漏洞与嗣后漏洞，立法者在立法之际基于法律的稳定性以及抽象性的有意保留为自始漏洞，而在法律实践中由于客观条件的变化产生了新问题的新漏洞为嗣后漏洞，而类推适用则是嗣后漏洞补充常用的方法。

二、对现有研究不足的总结

（一）法律移植缺乏本土性

法律的基础与来源大部分为法律移植与法律继承，由于中国古代鲜有对法律漏洞的深入研究，法律移植成了主流之选，大部分学者喜欢引用外国文献与著作进行理论研究，甚至出于追求形式的高大上，案例全部选用国外案例，从而忽略了对国外文献进行本土化转化与研究，得出的结果并不能真正的根植于国内法学实践。同时，由于语境的不同以及理解偏差，相同的概念可能翻译成多个不同的名词，不同的概念翻译起来可能又殊途同归，法律移植缺乏本土性，不能真正作用与我国法律理论的前进之路。

（二）法律研究司法进路存在分歧

思想观念的不同产生了不同的司法进路，而不同的司法进步进而影响案件的裁判以及公平正义的实现，对于司法进路这一问题，学界对于法律漏洞主要存在四种理论分歧。

1.规则不在，原则补充。受德沃金与哈特的规则论战影响，法律原理成为不可或缺的填补方法之一。我国实践中大量案例使用这一方式，法律原则给予了法官一定程度的自由裁量权，使无法可依时也能依法裁判，不至于判决完全沦为法官个人习惯与个人喜好下的产物。同时法律原则又属于“兜底性”规则，针对特殊性、具体性的案例，规则无法实现依法审判，原则可以代替其实现。但是纯粹利用原则审判也会出现一些问题如是否能达到“同案同判”，法律自由裁量权大小是否准确合理还有待商榷。

2.西方的法官续造之路。此进路认为，法律漏洞处即需要法官自由裁量。西方对此并未有太大的担心与顾虑，认同法律漏洞的人大多对法官续造法律的独立地位表示肯定，而实践中对法官造法的限制存在不同的标准。与其不同，大陆法系虽然不予反对法官造法，但对此加以严格的制约与限制。西方两大法系均注重探寻填补方法，会从多角度多方法如习惯、法学思想、判例、价值利益判断等予以考量。

3.法学研究方法论。大陆法系一般推崇法学方法论。其主要探究的任务为二：法律漏洞的分类以及不同的填补方式。拉伦茨将其分为法律内的法律续造与超越法律的续造。黄茂荣教授受德国法学影响，将漏洞归为有据式体系违反、无据式体系违反以及法内漏洞。其他学者如恩吉施、魏德士也有相似的概念区分与填补方法。此进路具有很强的实践性，为法官的自由裁判带来指引，也有学者指出此方法存在“兜售”方法之嫌，对其正当性、合理性、优越性可能需要进一步探究。

4.哈贝马斯的程序主义。此进路来源于哈贝马斯的商谈理论，由阿列克西引入到法律论证中，引发学界关注。该主义将目光聚焦于填补漏洞的程序，将填补漏洞的法官主体性转向为主体间性，从而缓解法官的压力，同时也能制约法官的自由续造。此外，程序正义也可以暂时回避实体争议，实现所谓的“未完全理论化之协议”，保障合理性与合法性，提升司法效率，对法律漏洞填补提供了新思路。

三、对今后研究方向的展望

（一）规范概念用语

概念是法学研究的基础与工具，只有拥有统一准确的概念，才可能进行平等有效的学术交流。法律漏洞领域目前涉及的许多专有性概念缺乏权威性的定义与解释，有必要甄别不同的表达，辨析异同，追求概念相互之间的体系性与逻辑性，最终确定相关的概念用语。这并不是一件容易之事，需要由法学研究团体征求广大学者意见后讨论决定。

（二）参考指导案例

案例指导制度是我国司法改革的重大措施，也是填补法律漏洞的有效手段之一。最高人民法院将在司法实践中发现的具有代表性、疑难性、针对性的案例结合其司法成功经验归纳在一起，最终形成的案例集。其制度参考了国外的判例法但又不同于判例法，带有鲜明的中国特色。虽然指导案例没有强制约束力，没有创造新法律，但为我国司法中的案件裁判提供了新的准确的法律适用指引。在此背景下，在没有法律规则的情形下，法官应当优先参考指导案例中的相似案例，分析总结其处理方法与原则，最终实现“同案同判”。

（三）平衡司法进路

实践中，我国以法学方法论这一进路为主体，然其自身的缺陷要求我们还需探究其他法律漏洞填补的方法以弥补缺陷。因此我们应当以法学方法论为主导，同时兼顾其他因素如道德、法学方法、法学原理、司法程序等司法进路。这种方式既能明确具体规则程序，又能激发法官的主观能动；既能保持司法的消极被动，又能具备司法创新；既能考虑大众情感，又能发挥法律人的理性思维，社会与司法之间，法官与群众之间，在法律的稳定性与主观的能动性之间达到统一多元的司法状态，这种司法进路在填补法律漏洞上达到了一种司法平衡。

作者简介：于瑶（1996.5-）女，汉，辽宁省海城市，非全研究生在读，单位沈阳师范大学，研究方向：法理学。