特殊职责人员性侵未成年女性犯罪特征及法律适用分析

摘要：对154份特殊职责人员性侵未成年女性案件裁判文书进行分析，共同家庭生活人员和学校老师主体占比很大，多数判决认定性侵行为符合《性侵意见》第25条中3项以上情形就构成情节恶劣。这类案件中被害人年龄较低，性侵多次或多人的情形中，强奸和猥亵通常伴随发生，不同案件中“特殊职责人员”和加重情节的认定也存在差异。负有照护职责人员性侵罪中，要实质判断被告人是否对被害人形成人身方面的照护职责关系，以量刑规则视角结合相当性去分析构成本罪情节恶劣的情形。

关键词：特殊职责人员；性侵；情节恶劣；照护职责

一、问题的提出

近年来，性侵害未成年人犯罪持续增加。据《未成年人检察工作白皮书》显示，2019年-2021年，强奸和猥亵儿童犯罪在侵害未成年人犯罪类型中占比由29%提高到了42.4%，位居前两位。《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书（2019年度）》显示，上海市本年度性侵案件中，熟人犯罪数量高于其他类型性侵犯罪，其中，课外辅导老师、学校教师、亲属等特定关系人员性侵案件占性侵儿童案件总数比分别为8.8%、4.1%、4.1%。[1]据“女童保护”基金的统计（2018年-2021年），性侵未成年人案件中熟人作案比例高达七到八成，师生关系、亲属亲戚关系案件占比较高；性侵14周岁以上未成年人案件占比从10.40%到24.20%，逐年上升。[2]可以看出，性侵未成年人犯罪中“熟人作案”是其显著特点，与被害人处于特定关系的案件占比较高。

针对上述情况，在规范层面，2013年《最高法、最高检、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》），第21条对特殊职责人员强奸14周岁以上未成年女性作了规定，第25条第（1）项规定了特殊职责人员、共同家庭生活关系人员强奸、猥亵未成年人更要从严惩处。2020年《中华人民共和国刑法修正案十一》（以下简称《刑修十一》）增设第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”，对特殊职责人员性侵已满14不满16周岁未成年女性单独作出规制。2023年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对奸淫幼女、猥亵儿童犯罪以及负有照护职责人员性侵罪适用加重法定刑的情形作了细化规定。

从司法解释出现“特殊职责人员”到设立“负有照护职责人员性侵罪”，立法通过增设危险犯使得法益保护早期化，是积极预防性刑法观的体现。[3]性侵未成年人犯罪对象以女性居多，分析特殊职责人员性侵未成年女性犯罪主体、对象、情节等特征以及法律适用方面的差异，有助于实践中正确适用法律处理此类案件，更加全面保障未成年女性的权益。此外，对该类案件进行分析，也有助于对负有照护职责人员性侵罪的理解，使本罪[4]在实际案件中能够准确适用。

二、特殊职责人员性侵未成年女性犯罪特征

以《性侵意见》第25条第（1）项中特殊职责人员和共同家庭生活关系人员为基础，笔者在“北大法宝”案例数据库，以“强奸”“猥亵”“未成年”“特殊职责”关键词和“强奸”“猥亵”“未成年”“共同家庭生活”关键词分别进行全文检索，共检索到符合要求的法律文书154份。

（一）主体范围

在上述154份裁判文书中，特殊职责人员[5]主体范围主要有两大部分：第一部分教师及学校工作人员62件；第二部分亲属及共同生活人员90件；其他特殊职责人员2件。第一部分中，学校老师有40件，学校门卫保安和宿管人员共6件，课外培训机构人员12件，任课老师兼补课老师4件。第二部分中，亲生父母有27件，继父养父35件，其他共同生活居住人员28件。

从上述统计数据可以看出，该类案件中，父母及其他亲属、共同生活居住人员占比很大。共同家庭生活关系中，这些人员更加容易利用便利条件接近、控制被害人，性侵行为对被害人的身心健康伤害也更大。学校老师性侵学生占比也较大，几乎都是被害人班上任课老师，基于学生在学习生活方面的信任和依赖，任课老师会对学生形成一定的影响和支配。此外，课外培训机构人员性侵学生也占据一定比例，这其中既有机构上课老师，也有其他工作人员。

（二）加重情节

对该类案件加重情节的分析，主要涉及到性侵行为是否构成刑法第236条第3款第（1）项以及第237条第2款、第3款规定的“情节恶劣”。《性侵意见》第25条第（1）-（5）项规定了强奸、猥亵未成年犯罪依法从严惩处的情形。大多数判决认为行为符合上述第（1）-（5）项中3项以上就构成强奸、猥亵犯罪中的情节恶劣，[6]也有案件具备1-2项即认定构成情节恶劣，[7]还有的即使具备3项以上却未认定为情节恶劣，[8]仅对被告人从重处罚。可见，上述（1）-（5）项中不同情形对是否构成“情节恶劣”的影响程度不同，也即，每一项情形所反映行为的危害程度不同，因而，具备不同情形所应当适用的法定刑也不一样。此外，情节恶劣的认定还受被告人认罪认罚、自首等主观方面以及地域差异等因素影响。

（三）行为对象及构成罪名

该类案件中，行为对象与构成罪名有一定关联。性侵幼女构成奸淫幼女型强奸罪或猥亵儿童罪，性侵14周岁以上未成年女性则构成强奸罪或强制猥亵罪。在学校老师性侵班上女学生的40个案件中，有36个案件行为对象涉及幼女，其中很大一部分均未满12周岁，并且还具有多次性侵两名以上幼女的特点。在亲属及共同生活人员性侵的90个案件中，有74个涉及幼女。这一部分案件的特点有：①性侵行为具有长期、多次性；②强奸和猥亵伴随发生；③性侵持续时间跨度大，被害人遭受性侵年龄从不满12岁到14岁再到18岁，甚至还会持续到成年[9]。通过分析，特殊职责人员性侵未成年女性案件被害人具有低龄化特点，在长期多次或性侵多人的案件中，强奸和猥亵行为通常会伴随发生。

三、特殊职责人员性侵未成年女性案件法律适用问题

（一）“特殊职责人员”认定存在差异

主体的认定上，一些典型主体如学校任课老师、亲生父母、与被害人共同生活居住的继父养父都可认定为特殊职责人员。其他一些非典型主体中，特殊职责人员的界定存在差异。

在“马某1强制猥亵案”[10]中，被告人中学门卫马王献在值班期间，强制猥亵到门卫室取鞋的该中学女学生赵某（16岁）。一审认定被告人系学校工作人员，对被害人负有特殊职责；二审未认定被告人属于特殊职责人员，并且改判较低刑期。其他四个学校保安猥亵儿童案件[11]中，均认定被告人为特殊职责人员。“张某强奸案”中，被告人虽为继父，但被害幼女平时与祖父母共同生活，系暑假到母亲与被告人家中寄宿，被告人未与之形成实际抚养监护关系，不能认定为有共同家庭生活关系人员。[12]“吴某1猥亵儿童案”[13]中，被害人吴某2（13岁）一直与母亲生活居住，2018年3月至6月到其祖父吴某1家中暂住期间被吴某1猥亵，法院认定被告人系与被害人共同家庭生活关系人员。“李某3强奸案”[14]中，被告人去被害人母亲茶园喝茶，认识被害人（17岁），后强奸被害人。判决认定被告人利用熟人身份，适用《性侵意见》第25条第（1）项“特殊职责人员”对其从重处罚。本案被告人仅是熟人身份，未对被害人形成监护、照顾等特殊职责，也未与被害人形成共同家庭生活关系，不应被认定为特殊职责人员。

（二）加重情节认定存在差异

在《解释》对强奸猥亵犯罪中“情节恶劣”具体情形作出规定之前，对被告人性侵行为加重情节主要依据《性侵意见》第25条第（1）-（5）项情形进行认定。若被告人性侵行为的社会危害性与刑法第236条第3款第（2）到（5）项情形的危害程度相当，则可认定为该款第（1）项中的情节恶劣。司法实践中对加重法定刑情节认定有很大差异。

“张某强奸案”中，被害人从6月到8月初，每次从祖父母家到母亲住处后都会被继父奸淫，被告人在家中3个月内连续十多次对其刚满12周岁继女进行奸淫，被告人虽未被认定为共同家庭生活关系人员，但其继父身份在量刑时应当予以考虑。[12]法院认为，被告人性侵行为的社会危害性已经与刑法第236条第3款第（2）到（5）项情形相当，构成奸淫幼女情节恶劣。在两起相似情节抗诉案件[15]中，均是被告人作为继父（共同家庭生活关系人员）在一段时间内连续多次奸淫继女，并致被害人怀孕。审理法院均驳回抗诉，认定这些情形不构成奸淫幼女情节恶劣，仅对被告人从重处罚。另外一起抗诉案件[16]中，在家庭内共同生活的亲生父亲对其十四周岁女儿在长达三年时间内连续多次以暴力、胁迫手段实施强奸，致被害人怀孕，且造成被害人多次以自伤、自杀方式排解痛苦。再审法院认为，无法确定被害人首次被强奸时是否未满14周岁，案件情节尚不构成奸淫幼女情节恶劣，驳回抗诉。

由此可见，该类犯罪中加重情节的认定需要在实际案件中根据被告人行为的社会危害性以及对被害人身心健康造成的危害进行具体分析，不同案件中的情节认定存在一定差异。

四、对负有照护职责人员性侵罪的理解

为了进一步严密对性侵未成年人犯罪的制裁，《刑修十一》在修改奸淫幼女和猥亵儿童法律条文的同时增设“负有照护职责人员性侵罪”。“只有当某种法益侵害行为具有一般预防的必要性，而且根据现行刑法不能以犯罪论处时，才需要增设新罪”[17]。本罪旨在对特殊职责人员与受其照护的已满14周岁不满16周岁未成年女性发生性关系的行为进行刑法规制。前述特殊职责人员性侵未成年女性案件的分析对于理解本罪行为主体和“情节恶劣”具有一定参照作用。

（一）本罪行为主体的理解

本罪是真正身份犯，对行为主体的理解是分析本罪的核心。本罪行为主体与前述案件作为从严惩处情节的特殊职责人员的界定并非完全一致。本罪被害人与照护职责人员处于不平等地位，对照护职责人员形成精神、心理等人身方面稳定的信任、依赖关系，照护职责人员处于优势地位，对被害人产生一定的影响力或支配力。这种影响力或支配力通常与时间因素有关，影响支配力与时间长短处于互补关系，影响支配越强烈，则时间要求越松弛。[18]

在学校门卫保安猥亵该校学生的五个案件中，有四个案件[11]是小学（幼儿园）保安利用职务便利猥亵本校不满14岁儿童，法院认定被告人对学生负有特殊职责；另外一个案件[10]是中学门卫强制猥亵到门卫室取鞋的本校16岁学生，一审认为门卫对学生负有特殊职责，二审未将门卫认定为特殊职责人员。第一类案件中，小学保安对于不满14周岁甚至不满12周岁学生具有较强的支配性以及保护、管理责任，学生对其有很强的信任、依赖性，将此种情形下将被告人认定为特殊职责人员并无不当。第二类案件中，14周岁以上的未成年学生与学校门卫之间的人身依赖性相对较弱，不宜将此种情形下的被告人认定为特殊职责人员。本罪中，如果学校门卫与14-15岁本校女学生发生性关系，则难以认定门卫属于特殊职责人员，在不构成强奸罪的情况下，行为人不构成本罪。

本罪行为主体要进行实质判断，在具体案件中判断监护、收养、看护、教育、医疗等人员是否与被害人形成人身方面的照护职责关系，进而认定这些人员是否构成本罪主体。

（二）本罪“情节恶劣”的分析

通过对特殊职责人员性侵未成年女性案例的分析，符合《性侵意见》第25条（1）-（5）项情形要达到奸淫幼女情节恶劣情节，需要这些情形与刑法第236条第3款第（2）至（5）项情节的危害程度相当。《解释》第5条从犯罪时间、人数、手段、后果等方面规定了构成本罪情节恶劣的情形，分析情节恶劣的其他情形，也要与上述第5条各项情节危害程度相当。另外，刑法分则条文单纯以情节严重、情节恶劣作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则。[19]刑法第236条之一第1款后半段以“情节恶劣”作为加重法定刑的条件，应将其视为量刑规则，而不是加重的构成要件。因此，从量刑规则视角分析本罪情节恶劣情形，不能将本罪基本构成要件之外表明新的违法行为类型的要素进而使得违法性增加的情形认定为情节恶劣。可以根据本罪基本构成要件，将客观方面单纯表明法益侵害程度加重的情形认定为情节恶劣。

根据以上分析，特殊职责人员与严重残疾、精神智力发育障碍的被害人发生性关系，性侵行为造成被害人身体轻伤或者导致被害人无法生育等情形可以被认定为情节恶劣，这些情形表明行为对被害人法益侵害程度更重。此外，情节恶劣不能包括如下情形：①暴力、胁迫手段强制与被害人发生性关系。暴力、胁迫手段在本罪中属于表明新的违法类型的要素，是加重的构成要件，并非量刑规则，并且强制手段在本罪基本构成要件中可以得到评价，在加重情节中不能再次评价。②与被害人关系亲密、具有血缘关系之人与被害人发生性关系。本罪基本构成要件中监护、看护职责人员已经包括这类主体，情节恶劣中不能再次评价，否则会重复评价。另外，在公共场所与被害人发生性关系的情形中，“公共场所”有可能被评价为基本构成要件之外新的构成要件要素而非单纯量刑情节因素，因此，这种情形能否认定为情节恶劣，需要进一步研究。

参考文献

[1]人民网.《上海市妇女儿童权益司法保护工作白皮书（2019年度）》发布[EB/OL].[2023-07-18].Http：//sh.people.com.cn/n2/2020/0408/c134768-33935027.html.

[2]北京众一公益基金会.“女童保护”性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告（2018年-2021年）[EB/OL].[2023-07-18].Https：//www.all-in-one.org.cn/tybg.

[3]刘艳红.积极预防性刑法观的中国实践发展——以《刑法修正案（十一）》为视角的分析[J].比较法研究，2021（01）：62-75.

[4]本文中以“本罪”代指刑法第236条之一“负有照护职责人员性侵罪”.

[5]本文中“特殊职责人员”包含《性侵意见》第25条第（1）项中“负有特殊职责人员”和“共同家庭生活关系人员”.

[6]例如（2021）赣02刑终30号、（2020）赣11刑终358号、（2019）苏12刑终231号、（2020）川3221刑初46号、（2020）黔2731刑初109号、（2019）粤0803刑初411号、（2019）湘1224刑初286号、（2019）川0182刑初199号、（2019）辽0212刑初44号等文书.

[7]例如（2020）桂01刑终34号、（2019）川1922刑初310号、（2019）川0113刑初334号、（2021）浙1022刑初357号等文书.

[8]例如（2019）桂1323刑初334号、（2019）桂0602刑初70号、（2017）川1722刑初7号、（2017）鄂01刑再2号等文书.

[9]王某某强奸案[（2020）新0102刑初108号]中，被害人从14岁到24岁持续遭受继父强奸；“高某甲强奸罪案”[（2014）并刑终字第454号]中，被害人从15岁到21岁被强奸数十次.

[10]（2017）豫12刑终123号判决书.

[11]分别是（2021）鄂0984刑初100号、（2020）黔2731刑初109号、（2014）儋刑初字第395号、（2017）京0108刑初2557号判决书.

[12]黄江南.特殊关系人多次奸淫幼女可认定情节恶劣[J].人民司法，2022（20）：20-22.

[13]（2018）闽0622刑初282号.

[14]（2019）青0102刑初138号.

[15]分别是孟某2强奸罪裁定书（2017）苏11刑抗2号、张某强奸罪裁定书（2017）苏11刑抗3号.

[16]张某6强奸案（2017）鄂01刑再2号.

[17]张明楷.增设新罪的原则——对《刑法修正案十一（草案）》的修改意见 [J].政法论丛，2020（06）：3-16.

[18]李立众.负有照护职责人员性侵罪的教义学研究[J].政法论坛，2021（04）：18-29.

[19]张明楷.刑法学（第六版）[M].北京：法律出版社，2021：154-156.

作者简介

魏政（1997.6-）男，汉族，甘肃武威人，西北政法大学法律硕士教育学院，21级在读研究生，硕士学位，专业：法律（法学），研究方向：刑法学。