探望权制度的法律适用研究

摘要：探望权执行问题随着离婚率的增长、探望权纠纷的增多而引起学界和实务界的关注。但《民法典》中探望权制度延续了《婚姻法》中的规定，在司法实务中造成了一些困境，比如探望权主体过于狭窄，权利义务内容较为模糊等。要解决探望权执行过程中存在的问题，首先应以子女利益保护最大化为首要原则，扩大探望权申请执行主体范围，明确探望权的内容等。

关键词：民法典;探望权;子女最大利益

我国探望权制度的核心内容主要规定在《民法典》婚姻家庭编第1086条，该条文正式规定了非直接抚养未成年子女一方父或母的探望权，允许其探望子女，但对于探望方式、探望时间，由未成年子女的父母双方协商确定，如果协商失败，则由法院及时作出判决;并且，如果探望老人的探望行为对未成年子女的身心健康产生不利影响，则法院应当依法要求探望人中止探望行为;这一规定在赋予了不能直接抚养子女的父或母探望权的同时，也在一定程度上可以保护未成年子女的利益，有利于亲权的实现。但我国有关探望权制度的法条仅此一条，且该条规定并不详细全面，随着社会实践的发展，在我国民事审判中不可避免地出现了一些明显与现有法律和司法实践不相适应的问题，仅仅这一条规定已经无法满足解决当下不断出现并日益增加的各种新型探望权纠纷的需求。

一、探望权制度的不足

（一）探望权主体范围过窄

我国《民法典》沿用了《婚姻法》中有关探望权的规定，但是并没有修改探望权主体资格的条件，只规定了非直接抚养子女的父或母一方享有探望子女的资格。具有探望权主体资格的人太少，不利于在特别案件下探望权主体的选择，可能会不利于未成年子女的健康成长。

1.（外）祖父母不具有探望权主体资格

在司法实践中，常有（外）祖父母提出诉讼争取探望权利这一情形出现，但鲜少得到支持。自古以来我国就很看重祖孙间的情谊，经常会有（外）祖父母照顾（外）孙子女的情况，比如在山区，留守儿童占比较大，多是由爷爷奶奶或外公外婆照看的;在快节奏生活的都市里，父母忙于工作，就会请（外）祖父母来帮忙照顾孩子。在这种密切的情感联系下，（外）祖父母应该享有探望（外）孙子女的权利。

2.分居状态下的父母不具有探望权主体资格

离婚纠纷中的夫妻可能会经历一段时间的分居生活，而在这段时间中，未成年子女往往只能跟随一方生活，与子女共同生活的父或母有时会拒绝另一方的探望，这就阻断了父母和子女的正常交流，对于未成年子女的健康成长十分不利，并且与探望权制度设立的初衷背道而驰。但从目前我国《民法典》的规定来看，分居状态但还未离婚的父母不享有探望权，只有结束婚姻关系以后才可以依法探望子女，这明显不符合制度创设的目的，也不利于未成年子女的身心健康。[1]因此，将尚未离婚但处于分居状态的父母纳入探望权主体内就显得举足轻重。

3.未成年子女对父母没有探望权

夫妻婚姻关系结束后，只有非直接抚养方获得探望权，这样似乎把未成年子女当做客体，[2]子女无法主动要求探望父或母，这一做法并不符合常人的道德观念，而且无法满足未成年子女的在情感上的需求和对父母的依赖，并且不符合子女利益最大原则。如果始终将未成年子女排除在探望权主体范围之外，那就无法竭尽探望权制度的功能。

（二）探望权人的权利义务较为模糊

《民法典》第1086条并未明确规定探望权的内容，对于探望的时间、地点、方式均未细化，随着智能手机的普遍适用，逐渐出现了新的探望方式，譬如电话探望、视频探望，但这种线上探望的方式能否取代线下见面探望，还有待法律明确。另一方面，在离婚诉讼中法院更注重婚姻关系应否解除、子女抚养权的确定或是财产的分割，容易忽视非直接抚养人的探望权的行使，一般情况下法院仅对探望权作出原则性规定，具体实施细则主要由当事人协商确定。当夫妻双方协议离婚时，经调解组织调解后形成的探望权协议经常面临着因内容不明确或执行力不确定，而被驳回执行的风险。[3]

由此可见，我国目前关于探望权制度的规范还存在着一定程度的不完善，无法全面保障特殊情况下未成年子女的权益，尤其是他们在健康成长过程中亟需的与父母、（外）祖父母沟通交流的权利。

二、探望权制度的完善建议

（一）确立“子女最大利益”原则

探望权制度设立之初就是为了保护未成年子女健康成长，而在儿童保障方面的首要原则就是“儿童最大利益”这一原则。1989年《儿童权利公约》第三条规定被认为是对“儿童最大利益”原则的最终确认。[4]我国也在1990年就已经加入了该公约，是该公约的缔约国之一。“儿童最大利益”就是要承认儿童是独立的权利主体，尊重儿童本人的意愿。探望权的立意与这种精神相同，都是为了最大程度保护未成年人的权益。子女与父母间的感情并不会随着父母婚姻关系的破裂而消失，探望权作为非直接抚养方父或母与子女之间感情联系的桥梁，更应该将子女作为本位而不是客体，为了更好地发挥探望权制度的功能，应该确立“子女利益最大”原则。

（二）扩大探望权的权利主体范围

1.赋予（外）祖父母探望权

法律没有赋予隔代人探望的主体资格，（外）祖父母不享有探望权，在夫妻离婚婚后能否探望（外）孙子女只能依靠道德因素，缺乏法律支撑。并且在司法审判中，由于没有统一的法律依据，法官只能自由裁量，就会导致同案不同判的现象出现，不利于司法稳定，也不利于维护法律的可预见性。在当下快节奏的生活中，父母常常承担着巨大的经济压力，经常工作加班疏于照顾孩子，很多孩子都是由（外）祖父母进行照顾的，在这种环境下长大的孩子，通常都对（外）祖父母有着极为深厚的情感依赖，如果剥夺隔代探望的权利，势必会对孩子和老人都造成不可挽回的伤害，但如果赋予（外）祖父母隔代探望权，那么便可以避免这种伤害，同时满足孩子和老人双方的情感需求。

2.扩大“父母”的定义范围

无效婚姻或其他非婚生子女与父母之间的血缘关系确实存在，这种情况下赋予父母探望权主体资格是符合大众的伦理道德观念的，本文认为，应该取消探望权的前提即“离婚”这一事项，扩大对“父母”的定义范围。夫妻感情破裂而长期分居的状态下，对于探望方式、时间、地点、次数等细节，可以由未与未成年子女共同生活的一方可以和与未成年子女共同生活的一方协商决定。赋予这种非常态下的父母探望权资格赋予分居状态下的父或母享有探望权，成立“分居探望权”，[5]有利于加深彼此感情，促进子女健康成长。

3.将未成年子女纳入探望权主体范围

赋予未成年子女探望权，其可以根据自己在成长过程中发生的变化和不同时期的不同心理需求来和父母进行沟通，这样更能在真正意义上发挥探望权制度的意义。未成年子女可以通过自己的亲生难受来体会到自己是否真正受到了关心，如果探望行为对自己造成损害，也可以请求中止探望。我国探望权制度的立法导向就是优先保障未成年人的权益，这一做法符前文所提到的“子女最大利益”原则，甚至能在一定程度上降低未成年人的犯罪率。

（三）明确探望权的内容

我国《民法典》及相关司法解释并没有对探望权的具体内容作出规定，实践中的许多探望行为仅为在特定的时间点与未成年子女见面，这样并无法实现立法初衷。为了增强探望权制度的可操作性，最大程度保护未成年子女的利益，本文认为，探望权应该包含以下几项权能：一为见面权。根据探望时间长短可以将探望行为分为看望式和逗留式。前者的见面时间较短，主要是探望人在特定时间到达与直接抚养人约定的地点与未成年子女见面交流;后者是探望人可以定期将未成年子女接到自己的住所或者其他合理的地点见面，较前者而言见面时间更久。二为交往权，主要是指探望人可以与未成年子女通过语音、视频等方式保持联系。三为共同居住权，即探望权人可以将未成年人接到自己家里共同生活一段时间。关于探望的时间和具体地点这些不宜由法律强制性规定的事项，由探望人和直接抚养人协商确定。[6]

三、结语

近年来我国离婚率不断升高，由此产生的探望问题也日渐增多，探望权制度的确立使得该类纠纷有了法律依据，但是目前来看探望权制度的缺陷越来越明显，《民法典》关于探望权的法条还远远不够解决实践中产生的问题，以当前的社会环境和立法状况为基础，本文提出了一些浅薄的看法和完善建议，希望探望权制度能够早日规范化、体系化，可以确保未成年子女健康成长，最大限度的保障他们的权益。

参考文献

[1]程玲.执行实务中探视权问题的探讨[J].法制与社会.2021（16）：129-130.

[2]赵欣瑜.隔代探望权的现状研究及完善[J].财富时代.2021（02）：144-145.

[3]李露.民法典视角下我国探望权制度之立法完善[J].法制与社会.2020（32）：5-7.

[4]景春兰、殷昭仙.探望权及其主体扩展的立法思考——以“儿童最大利益”原则为视角[J].法学杂志.2011，32（08）：115-117.

[5]任三望.探望权执行问题研究[D].湘潭大学，2020

[6]戴妮.论我国探望权制度的立法完善[D].浙江大学，2019

作者简介

赵文雅（1997.03——），女，汉族，山西运城人，西北政法大学2020级在读研究生，研究方向为民商法学。