浅析离婚冷静期制度的合宪性

摘要：离婚冷静期制度的设立引发了社会公众的广泛讨论，立法者和学者认为，离婚自由是有限的自由，应当设立离婚冷静期，群众则认为离婚冷静期侵犯了离婚自由，损害了公民的基本权利。本文将从宪法的视角，对离婚冷静期进行分析。

关键字：宪法;离婚冷静期;婚姻自由权

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》公布后，其中第1077条引发了社会的激烈讨论，《民法典》第1077条的规定是对婚姻法的新增修改，该条款规定的“离婚冷静期制度”引起了群众的激烈讨论，一时间大家众说纷纭，但总体来说，绝大部分群众都是持反对态度的，特别是中青年一代的人反对尤为强烈。自《民法典》生效以来，民政部对外公布的统计数据显示，离婚率显著下降，这似乎是得到立法想降低离婚率的目的，但离婚率仅仅只是一个数据，并不能证明离婚冷静期起到了积极的作用，仅仅依据民政部登记离婚数下降，就得出离婚冷静期是有效的还为时过早。离婚冷静期制度的设立是否侵犯公民的婚姻自由权，是否真的能达到立法者的目的并不能因为离婚率的下降而得到积极的答案。本文将从宪法视角，通过对离婚冷静期合宪性的分析来分析离婚冷静期制度。

一、宪法视野下离婚冷静期制度的解读

（一）离婚冷静期制度的立法分析[1]

根据中华人民共和国民政部的统计公报公布的数据来看，2018 年、2019年和2020年依法办理离婚手续的共有446.1 万对、 470.1 万对和433.9 万对。我国的婚姻状况总体呈现结婚率显著降低，而离婚率显著上升的趋势。首先，立法者将离婚率显著上升的原因归结为我国离婚登记手续毫无限制，过于简单，打算离婚的夫妻当天登记当天就能离婚，没有任何限制。其次，立法者认为离婚率的增多不利于家庭稳定，容易进一步产生更多的家庭矛盾纠纷。最后，又因为离婚会导致未成年子女的心理健康受到影响，从而增加未成年人犯罪的可能性，导致社会不稳定因素增加。因此，为了维护家庭和谐稳定，有利于保护未成年人、妇女、老年人的合法权益，规定了离婚冷静期制度。笔者总结立法者的立法逻辑是：“离婚登记手续过于简单，没有限制? 不良离婚行为滋生，离婚率显著升高? 家庭矛盾增加，会损害未成年、妇女、老年人的合法权益? 未成年犯罪增加? 社会不稳定因素增加”。

（二）离婚制度的立法沿革

我国《宪法》第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。在宪法的规定中，婚姻受国家保护，禁止破坏婚姻自由，这一条是放在公民基本权利中的，因此婚姻自由是宪法赋予公民的一项基本权利。

1980年公布的《中华人民共和国婚姻法》第3条规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。其中“禁止其他干涉婚姻自由的行为”一直到现行的《民法典》中也未曾修改，可以看出，婚姻自由不仅是宪法中的公民基本权利，还是婚姻法的基本原则之一，而且该条款体现出，婚姻自由是一种绝对自由，用“禁止其他干涉婚姻自由的行为”作为兜底条文，禁止了一切干涉婚姻自由的行为，无论是私人行为，还是国家公权力，都不能侵犯婚姻自由。

根据1994年公布的《婚姻登记管理条例》第十六条规定，当时的离婚登记并非当日办理当日解除夫妻关系，会有最多一个月的审查期限。有些学者认为，这其实是离婚冷静期的在中国法律中的体现，因此来说明现在设立离婚冷静期的正当性。笔者不同意上述观点，该条款其实是一个程序性条款，一个月的时间是给民政部门办理离婚证的时间，因此该条款并没有规定，在审查期间，夫妻可以撤回离婚登记申请，办理离婚的夫妻在递交离婚申请的当天就会觉得双方已经离婚，只是需要等待最多一个月的时间才能拿到离婚证，其本质与离婚冷静期有显著的区别。

2003年公布的《婚姻登记条例》第十三条规定了“应当当场予以登记，发给离婚证”。自《婚姻登记条例》实施以来，办理离婚的夫妻当天申请离婚，当天就可以完成离婚登记并发给离婚证。

二、支持设立离婚冷静的理由

自2018年民法典草案出台以来，对离婚冷静期的研究出现了井喷式增长，绝大部分的学者都支持设置离婚冷静期，学者们在对域外法律中关于离婚冷静期相关制度进行全面详细分析后认为，西方发达国家设置了离婚冷静期制度，我国也应当设立离婚冷静期制度。并且绝大部分学者认为离婚群体的增加会增加社会不稳定因素，造成人们恐婚心理的形成，与社会主义家庭文明建设相背离，其中最主要的理由便是离婚会影响未成年子女的心理健康，他们认为父母离婚会导致未成年子女不能形成正常的婚姻观念，不能形成正常的人格，从而导致未成年犯罪率的上升，导致社会的不稳定。

部分学者认为，离婚冷静期能有效的降低离婚率，这样才能更好的保障未成年子女的合法利益。根据他们的观点，离婚的夫妻只考虑了自身的利益得失，没有顾及到未成年的子女的问题，夫妻一旦离婚，会对未成年子女造成极大的伤害，有些学者甚至认为，父母离异是导致未成年犯罪最主要的原因之一。因此他们认为降低离婚率，就可以降低未成年人犯罪率，从而得以维护社会的和谐稳定的结论。

还有部分学者认为婚姻是具有社会公共性的，离婚自由应当是有限的自由，并且离婚冷静期的设置并不是限制离婚自由，而是保障离婚自由的必要措施。

笔者不同意上述观点，下文笔者将分别从以下四个方面对离婚冷静期进行合宪性分析来论述笔者的观点。

三、离婚冷静期的合宪性分析

（一）正当性原则

正当性原则要求设置离婚冷静期具有目的的正当性。设置离婚冷静期的直接目的就是为了降低离婚率，间接目的是维护社会稳定，保护未成年子女等。根据民政部的数据，我国离婚率确实存在显著的上升趋势，因此，设置离婚冷静期来降低离婚率是具有正当性的。但目前并没有证据证明离婚率与社会稳定性，保护未成年子女之间存在直接因果关系，因此不能直接得出设置离婚冷静期可以维护社会稳定，可以更好地保护未成年子女的利益具有正当性的结论。

（二）妥当性原则

妥当性原则是指所采取的手段是能够得到想要的结果的。根据立法者的逻辑，离婚率升高是因为离婚登记手续毫无限制，过于简单导致的，因此需要增加离婚冷静期，但笔者不同意这个逻辑，毕竟没有一对要准备离婚的夫妻，离婚的理由会是离婚登记很简单，才选择离婚的。我们需要明确的是，设立离婚冷静期的目的究竟是为了降低离婚率这个数据，还是为了降低实质上婚姻破裂率。如果只是为了降低离婚率这个数据，让我国的离婚率处于低水平，那离婚冷静期的设立是具有妥当性的，但是否能真正意义上达到降低实质上婚姻破裂率就有待考证了，因此很难说明设置离婚冷静期具有妥当性。

（三）必要性原则

必要性原则要求必须在多项措施中选择给人民造成最小侵害的措施。离婚冷静期之所以引起了广泛了讨论，就在于群众认为离婚冷静期损害了他们的离婚自由权，并且离婚冷静期可能使本来就一地鸡毛的婚姻生活更加雪上加霜，加深双方的矛盾。群众在没有任何思想准备的情况下，就被限制了离婚自由，这会引起群众的反对基本是毋庸置疑，很明显，设置离婚冷静期是不符合必要性原则的。

（四）狭义比例原则

狭义比例原则要求从宪法的内在价值秩序出发，采取法益衡量方法在两种冲突的法益之间做出选择。[2]离婚冷静期增加了离婚成本，从而在一定程度上限制了离婚自由，虽然有些学者提出，个人的自由不能以剥夺别人的自由为代价，但夫妻两人离不离婚并没有剥夺其他任何人的自由，因此，设置离婚冷静期确实限制了离婚自由。降低离婚率的目的是防止草率离婚，维护社会稳定，保护未成年子女，但离婚率与社会稳定是否具有相关性，父母离婚是否必然导致未成年子女受到伤害，这些方面都无科学的数据来支撑立法者的论点。首先，夫妻双方如果真的是一时兴起选择离婚，分开后又后悔想和好，完全可以通过复婚的方式来达到恢复婚姻关系的目的，因此，离婚冷静期在这个目的下是完全没有必要的，甚至可以说是多此一举。其次，如果夫妻双方要离婚，但因为离婚冷静期的限制，导致双方的痛苦延长，在这段时间里，未成年子女难道就不会受到伤害了吗？最后，根据中华人民共和国最高人民法院司法大数据显示2015年至2016年间，未成年犯来自留守家庭的人数最多，比来自离异家庭的两倍还多。而2016年至2017年间，未成年犯来自流动式家庭的人数最多，比来自离异家庭的两倍还多，由此可见，父母离异并不必然导致未成年子女走上犯罪的道路。并且司法大数据并没有将离异家庭和父母未离婚家庭进行对比分析，因此立法者认为的，离婚会导致未成年子女的心理受到伤害，从而导致犯罪，造成社会的不稳定显然是不科学的推断。综上所述，离婚冷静期在限制了公民的离婚自由的同时，并不能起到维护社会稳定，保护未成年子女作用，这两种法益是完全失衡的，因此设立离婚冷静期并不满足狭义比例原则。

四、总结

通过上文分析，我们可以看到，设立离婚冷静期在合宪性仅仅符合了正当性原则，其余的三个原则均不符合。其实宪法中，对婚姻自由权并没有进行详细的规定，仅仅以“禁止破坏婚姻自由”来表述，正因为如此，才会有学者提出，这个自由不是无限的自由，而是有限度的自由，从而认为设立离婚冷静期并不违宪，但通过上文的分析可以看出，设立离婚冷静确实限制了离婚自由，也就是说离婚冷静期确实违反了宪法。并且《民法典》中规定了“禁止其他干涉婚姻自由的行为”，但却用公权力公然干涉婚姻自由，这一点上是明显矛盾的。

婚姻并不是两个在一起或者不在一起那么简单，每一对离婚夫妻之间存在问题都不是完全一致的，大部分的夫妻即使天天把离婚挂在嘴上，在签下离婚协议的那一刻也是清醒的。如果仅仅采用行政手段利用国家公权力来强制性降低离婚率，那不免使该制度带上了一层明显的封建主义色彩，会引起公民的反对是毋庸置疑的。

在笔者看来离婚冷静期的设立之初，在论证时就出现了逻辑错误，夫妻不会因为离婚登记手续简单而选择离婚，恐婚一族也并不会因为离婚率高而恐惧婚姻，因为对于普通公民来说，根本就不会提前去了解离婚登记的手续，也不会去关心今年我国的离婚率是多少。因此离婚率高的问题绝对不是出在离婚登记手续简单这个问题上面，因此，以此为出发点而设立的离婚冷静期制度更不可能起到挽救婚姻的目的。

现在离婚冷静期已经生效实行，在离婚率数据显著下降的现在废除该制度显然是不可能的，只能加大对该制度的研究，因为离婚冷静期是的作用还有待进一步证实，不能仅根据民政部门的登记数据来证明该制度的效果，还需要综合分析，人民法院离婚纠纷受理案件的数据，以及夫妻间暴力犯罪的案件数量。有能力的民政部门还可以对冷静期后未办理离婚登记的夫妻进行根据数据分析，比如，双方是否向法院起诉离婚，双方是否在之后再次申请离婚等数据。现在关于离婚冷静期制度的研究基本集中在对配套制度的建立上面，笔者认为，不能片面的认可离婚冷静期制度，在没有科学数据支撑的情况下，就开始全力构建配套制度。应当充分考证离婚冷静期的科学性，若实践证明离婚冷静期真的能够起到维护社会稳定，保护未成年子女的目的，再加大配套制度的建设也来得及，若实践证明，离婚冷静期制度只能降低离婚率这个表面数据，就应当及时止损，废除该制度。

参考文献

[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2020.

[2] 陈新民.法治国公法学原理与实践：上卷[M].北京：中国政法大学出版社，2005 ：151 .

作者简介

王瑞婷（1995.11-）女，汉族，四川成都，研究生，研究方面：法律（非法学）。