论哈特新分析实证主义法学思想

摘要：赫伯特·哈特作为20世纪最重要的法律哲学家之一，以其独到见解的理论开创性地在分析哲学框架内发展了一套精深的新分析实证主义理论。哈特批判法律命令说的命题，提出了主要规则和次要规则相结合的法律规则观，同时保留对自然法学说部分的妥协与认可，从而得出了所谓最低限度内容的自然法，挽救了“二战”后饱受非议的分析实证法学。虽然哈特庞大的法理学体系存在着一定缺陷，但对于我国现代法律精神的塑造起着重要的指引作用。

关键词：哈特;法律实证主义;法律规则说

一、引言

哈特一直游走在信奉的自由主义与所尊重的文化传统之间、在理性与宗教之间、在崇尚独立与渴望归属之间寻求平衡。他一生的理论思想丰富耕耘不断，其《法律的概念》一书无疑是他最具原创力、最有冲击力的一本著作，“赋予‘法律实证主义’以完全崭新的声音”[1]，可以说“哈特拯救了西方的政治哲学和法哲学”[2]。通过对奥斯丁理论和自然法理论的“双向批判”，以“法律规则说”弥补“法律命令说”，自始至终坚定法律实证主义的立场。

二、哈特新分析实证主义法学的形成背景

哈特所处的时代决定了他新分析实证主义法学的关注所在。将法学实证主义的传统分为三个阶段：第一个阶段是边沁和奥斯丁时代。这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学的地位，并以功利主义为思想支撑。第二个阶段是哈特时代，哈特全面复兴了实证法学，他与边沁、奥斯丁有着同样的抱负，试图建立某种普遍描述的法学。第三个阶段是后哈特时代，这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化的格局，但其基本没有超越哈特所确立的框架，也没有提出新的概念或范式。

在这种背景下，如果说边沁和奥斯丁之所以提出“法律是主权者的命令”的观念，是为了对抗神权自然法，以便全面确立世俗国家和人间秩序的政治权威。那么在哈特所处的时代，民族国家现代化和世俗化的任务早已完成，法律的秩序已经成为人类文明所值得依赖的最主要的制度实践，他认识到人类的灾难，比如纳粹暴行，往往就是以某种正义为幌子而随意践踏法律的结果。所以，哈特所有努力的方向就是要解释法律本身作为一种社会制度的作用与局限，并且试图在最危机的时候也能做到在尊重法律制度的前提下尽量捍卫法律的尊严。

三、哈特新分析实证主义法学的核心内涵

1.哈特对法律命令说的批判

奥斯丁是法律实证主义的早期代表，创立了著名的“法律命令理论”，他指出，“人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令”[3]。法律不论好坏，也不论其是否正义，人们都必须遵守。人们只有执行的义务，而无不服从之义务，一旦不服从所招致的后果必然是制裁，所以法是占政治优势地位的主权者以强制性制裁为后盾的命令。此外，并非所有的命令都是法律，而认为法律仅限于指政治优势者对于政治劣势者颁行的规则。换言之，是由具有统治权的理性人对于其治下的理性人所颁布的规则[4]。由此，主权者、命令、制裁、强制和普遍的服从，这些要素构成了奥斯丁“法律命令理论”的基本内容。

所以哈特对以上观点进行了相应的辩驳。首先是从法律的内容上看。哈特并不否认刑事法规和奥斯丁“以威胁为后盾的命令”存在惊人的相似之处。但法律不仅包含以刑法为代表的公法领域，还包含私人领域内的种种法律规范。这些授予权力的法律，执行的是完全不同的社会功能，与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。尽管哈特能理解法学家们想要用一个能够囊括法律一切特征的定义来结束所有纷争，但这种企图本身或许难以成立。

第二，从起源的方式。哈特列举了一个特例，即习惯。习惯并不是由任何人宣布或是由颁布文件产生的，习惯是亘古久远沿袭而来的。基本上法学家们都承认，习惯并不天然是法律，只有法律承认习惯时，它才成为法律的一种类型。由此，命令说忽略了一个可能被适用为法律的类型——被法律认可的习惯。法律可以随着一纸文件废止，习惯却不可能随着文件产生也不会随着文件消灭。

第三，从使用的范围。主权者命令说只会在一个绝对专制的社会中才可能发生，因为主权者本人并不需要遵守他所发布的命令。但事实上，在近代以来逐渐建立的民主政体中，君主的地位和权力受到限制，民众不再仅是服从者的角色，也是监督者的角色——监督主权者即便作为立法者本人也必须要受到法律的约束。在此背景下，法律命令说带着强烈的反时代意味，如果一直适用这个学说，那么势必会与时代潮流相悖。

2.哈特的法律规则说

经历了一系列对奥斯丁“法律命令说”的批判，并将奥斯丁命令说评价为是一个失败的记录，但哈特对奥斯丁的出发点是认同的，并认为，虽然奥斯丁的理论存有诸多的瑕疵，但对于其进行评析也并非是没有用处的，我们可以对其瑕疵进行修正，从而导出正确的结论。所以，哈特提出了“法律规则说”：任何一个国家的法律都是由第一性规则（主要规则即设定义务规则）和第二性规则（次要规则即授予权利规则）这两类法律规则构成的，将这两类规则相互结合那么法律的大部分特征就能更好的论证澄清。

2.1主要规则和次要规则的结合

主要规则是科以人们设定义务，要求人们做或不做某种行为，不论他们是否愿意，它属于强制性规范。即凡有法律之处，人类的行为在某个意义上就不是随意的或者说是具有义务的。从此可以看出，哈特虽对命令说进行了批判，但并没有摒弃法律的强制性，也传承了古典分析法学的思想。次要规则是附属性的，也就是授权性规范，仅对具体的行为产生规制，也规定了责任及义务创设[5]。这类规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，还产生了责任或义务的创设或改变的决定。哈特强调主要规则和次要规则的结合是“法律科学的关键”、“法律制度的中心”。

2.2原始社会的缺陷以及次要规则的补充

在前法律社会中，仅存在初级规则，即仅存在科以义务的规则，而不存在授予权利的规则。所以哈特设想在只有初级规则的情况下，即一个没有立法机构、法院、任何种类的官员的社会这种小型社会会具有三个缺陷，即不确定性、静态性以及社会压力无效性[6]。所以在一个复杂的、大型的社会当中，为了消除这三个缺点，就需要有三种次要规则来补充主要的义务规则。

为了消除不确定性的办法就是补充第一种次要规则：承认规则。即规定：任何其他规则如果具备某些特征，就能成为这一社会集团的、由他所行使的社会压力作后盾的规则，换言之，通过承认规则的承认，即授权，主要规则才取得了法律效力。诸如“王在议会制度的即为法律”就是哈特认为的承认规则。最重要的莫过于承认规则，它是“法律制度的基础”，是衡量其他制度或规则是否具有效力的标准[7]。改变规则解决第二种次要规则，其在实施法律的过程中，是一个续造法律的过程。比如，通过缔结契约等行为，人们相互间改变了按照原先主要规则所处的地位，发生了新的权利和义务关系。审判规则针对于社会压力无效性，解决的是法的实效问题，即对已经破坏第一规则进行评价，赋予法官审判权。综上，哈特强调法律由第一性规则和第二性规则结合而成，强调任何规则都是人们自觉遵守的行为标准，并且承认规则的存在是一个事实，它是最终的规则。这也是哈特的规则分析理论的基本思想。

2.3最低限度的必要条件

此外，哈特还认为，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是，凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守。另一个是，这一制度中的次要规则，必须由国家机关官员当做公务行为的共同准则而有效地接受。也就是说，第一个条件是一般公民必须遵守的，在一个健全的社会中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务。第二个条件则是一般官员所必须遵守的。除了将这些次要规则作为公务行为的共同准则外，官员还应遵守他们以个人身份出现时的主要规则。

3.法律规则的内在观点和外在观点

根据哈特的学说，对法律概念的了解，除了以上阐述的主要规则和次要规则的结合外，还应进一步了解，遵守和适用法律的人的观点，即对法律规则的两种观点。

一是法律规则的内在观点，是指接受这种规则并以此作为指导的人表里如一。比如他将交通信号灯当作行为的自然标志，或乌云就是行将降雨的标志一样。他们最普遍的表达语句就是“法律规定如何如何…”，就像比赛中的“出局”或“得分”一样，是一个人运用他与其他人所共同认为合于目标的规则来衡量所欲适用的情况时所使用的语言[8]。

二是法律规则的外在观点是指本人并未接受，但却是观察这些规则的人。但后一种人也有不同情况，例如他可能是未接受这些规则，但却仅仅从外部来陈述持有内在观点的人如何关心规则的情况。比如这种人把红灯不仅仅当成一个自然标志而是作为自己和他人行为的标准或义务。持这种外部观点的人一般会使用的语言则是“在英国他们认为凡是女王议会所通过的就是法律…”这样的一种表达方式。他们对规则的表达法一般诸如“我不得不这样做”、“如果…我大概将为此受苦”此类。

由此如果我们能够了解内部陈述是直接使用公认的承认规则而做出的陈述，并且有别于指出“该规则被大家所接受”这个事实的外部陈述，那么围绕法律“效力”这个概念的许多困惑便可迎刃而解。因为，“有效力的”这个词最常被用在内部陈述中，把未被说出但是大家所接受的承认规则运用于法体系中的特定规则上。说某个既存的规则是有效的，就是肯定它已通过所有承认规则所提供的判准，并成为法体系规则中的一员。“某项规则是有效的”这样的说法若是有误导的地方，也仅仅是在于它或许会稍微减弱该陈述属于内部观点的这个特性。就好比板球比赛场上“出局”这句话，这样的陈述之所以有效，乃是将说话者与其他人早已接受的承认规则，直接运用到具体案例中的结果，而非清楚地说出这个承认规则是否已经被满足[9]。

四、哈特实证主义法学思想的启示

哈特作为一代大师，充分发展了能满足当时西方社会所适宜的理论学说，成功掀起了西方法理学新时代。曾有学者道出“法学领域中合理世界的模式的决定性动摇是由H.L.A.哈特造成的。[10]”通过对哈特的一定了解与剖析，不难看出其真正的学术雄心：在洞幽入微的苍蝇之眼外，更追求统领全局的雄鹰之眼。所以哈特的法律思想是法学界的一块重要基石，即使处在当今依旧具有着重要意义，对我国的法治环境构建发挥着一定的指引作用。

1.尊重法律具有的内在伦理价值

首先，哈特的法律规则理论强调不以道德为基础来判断法律的效力，但是他并没有否认法律与道德的相互联系，因为两者都是来源于社会的现实。法律规则说把法律的基础建立在社会存在的自然事实基础上，法律本身就蕴含道德底线。仅把法律当作纯粹的社会控制手段，而忽视法律内在价值伦理的法治理论是不可取的，法律不应当成为一种专制的工具去用以保证法治应有的目标。

2.尊重法律独立性，反对法律意识形态偏见

随着如今社会不断的稳定发展，法律也应随之具有一定的稳定性。法律作为一种规则的主要功能就在于建立和保持一种可以大致确定的预期。所以，如果法律法规经常变化、朝令夕改，即使是法律再公正，条文再细密，机构再健全，执法人员素质再高，处在这种不稳定中，人们往往无所适从。因此想要实现法律的独立性与稳定性还需要注重消除意识形态的偏见。哈特思想中的实证主义、官民一致的立场就有助于确立全体公民尤其是公职人员的法治理念，促使公职人员以法治思维和法治方式进行活动，进一步防止和杜绝有法不依和执法违法的局面[11]。

3.尊重个人价值的多元化

法律可以说是人们在社会实践活动中形成的一种行为规则，尽管人的价值追求不同，但正是这些不同的价值追求过程成为人们愿意普遍遵守的规范。个人价值的多元化与遵守集体的法律规则并不矛盾，法律的遵守不在于以一种价值去缩减另一种价值，而是实现不同价值之间的宽容与和谐。在哈特实证主义理论中，法律就是一种人们自愿接受的行为准则，也是一种最低程度上人们达成的共识，人们在客观上遵守法律的背后，可以存在着各异的目的。法律是对人的行为的调节，而不是驯化，从而对法律的遵守才能夯实更稳固的基础。

综上，哈特将溺水于试图定义法律的法学家们从汪洋中解救了出来，不仅以其独到的理论观点开启了法理界的新篇章，为不同社会下的理论提供了支撑，即使是在今天，哈特的思想对于我们国家法治建设都有着极为重要的意义。

参考文献

[1]舒国滢.H.L.A.哈特——一代法哲学大师的陨落[J].比较法研究，1996（04）：351-354.

[2]妮古拉.莱西.哈特的一生：噩梦与美梦[M].谌洪果，译.北京：法律出版社，2006：44.

[3]约翰.奥斯丁.法理学的范围[M].北京：中国法制出版社，2003：17.

[4]HARTHLA.TheConceptofLaw[M].London：OxfordUniversityPress，1994：194-197.

[5]H.L.A.哈特.法律的概念[M].许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006：47.

[6]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992：168.

[7]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，1992：170.

[8]H.L.A.哈特.法律的概念[M].许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006：147.

[9]H.L.A.哈特.法律的概念[M].许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006：103.

[10]季卫东.面向21世纪的法与社会法秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999：404.

[11]陈肇新.当‘提倡’成为义务——承认规则的当下中国意涵，[M].人大法律评论，2014（02）.

作者简介

杨璨宇（1999——）女，侗族，湖南省怀化市人，中南林业科技大学政法学院硕士研究生，法学硕士，研究方向为宪法学与行政法学。