当代国际私法学说在我国《涉外民事关系法律适用法》立法和司法实践中的体现

摘 要：《涉外民事关系法律适用法》最显著的特点是对于实质正义的追寻，《法律适用法》充分尊重当事人的意思表示，倾向保护弱者权益，体现国际私法的人本主义关怀，契合“人本说”的国际私法理念。同时《法律适用法》提升了最密切联系原则的法律地位，将最密切联系原则作为我国法律适用的兜底性法律选择方法和例外原则，将冲突规范的机械性和灵活性相统一，以适应愈加复杂的涉外民事法律关系。

关键词：法律适用；最密切联系原则；“人本说”

2010年，我国国际私法迎来蝶变，当年10月28日全国人民代表大会常务委会发布《涉外民事关系法律适用法》（以下简称为《法律适用法》），这部法规将以往专章或分散的冲突规范衍生为单行立法的模式。《法律适用法》是在汲取各类国际私法学说的精神和充分考虑我国国情的背景下制定的。其最为凸出的特点是对于实质正义的追寻，主要体现在大幅度提升了最密切联系原则在我国冲突规范中的地位，以及在婚姻家庭和特殊合同领域体现保护弱者权益原则，彰显国际私法的人文主义，同时充分尊重当事人意思自治。本文以最密切联系原则理论和“人本说”两大理论为核心，阐述两种理论在我国国际私法领域的具体应用和实践意义。

一、最密切联系原则

最密切联系原则学说的提出是为了解决法律适用的问题，当发生涉外民事纠纷时，法官应当从涉外民事关系各种因素中找出民事关系最本质、最密切联系的因素。其最早可以追溯至萨维尼的“法律本座说”，但最密切联系原则与“法律本座说”不同的点在于，其实质性特点在于软化法律适用的连接点，使得法律适用更具有灵活性，通过此种方式实现法律的根本价值追求，即公平正义。[1]由此，法官在确定准据法时，可以根据案件具体情况进行，也可在立法者的指导下判断。

最密切联系原则实质是对萨维尼“法律本座说”的继承和发展，增强法律适用的灵活性。最密切联系原则的建立源于美国的司法和立法实践，20世纪50 年代，美国大法官富勒在”奥汀诉奥汀案“中舍弃了传统冲突规范中所确定的“合同订立地”和“合同履行地”，明确提出“重力中心地”和“连接关系聚集地”，并且在1961年“贝科克诉麦迪逊”一案中，再一次使用该原则，由此最密切联系理论引起美国学术界和实务界的热议，褒贬不一。最密切联系原则在里斯教授的《第二次冲突法重述》正式确立，并成为美国国际私法的新理论代表。[2]有学者评价最密切联系原则是二十世纪最具活力、价值和创造性的法律选择和方法。[3]

最密切联系原则要求法官根据具体情况和立法指导进行法律适用判断，法官在进行法律适用时要充分考虑案件具体情况，并且对他国涉及该案的法律有充分的理解，再考虑本国预设冲突规范选择适用的法律是否能实现实质正义，也标志着法官对冲突规范的适用具有无限裁量权，对法官国际私法的专业知识、司法实践经验、法律逻辑以及法律指引下的再创造能力提出了巨大挑战。由此要求我国各级法院法官在涉外民事案件中精确适用最密切联系原则未免强人所难，与我国基本国情不相符合。目前，大部分法官对法律的理解与适用仅限于本国法律，缺少对国际法及他国法律的研究，在此前提下我国需要加强涉外法律人才培养。

最密切联系原则确立后，最早应用于美国合同法和侵权法领域。随着最密切联系原则在美司法实践广泛适用以及美国作为全球经济中心，最密切联系原则逐渐对欧洲大陆国家的立法司法实践产生了深远影响，部分国家将其作为一般法律原则在本国法律适用法中予以运用，有些国家则将最密切联系原则作为兜底条款予以运用，在法无明文规定之时适用最密切联系原则。由此，在许多国家和国家联盟的法律法规，甚至是国际条约中，都内涵最密切联系原则的适用。

二十世纪八十年代以降，我国进入社会主义市场经济发展阶段，迎来改革开放的春天，中国式法律体系已见雏形。同时，西方先进法学理论被引入国内法学领域，并对我国的立法和司法产生深远影响。由此立法者在制定法律规范时，在充分考虑我国国情和社会发展阶段的前提下，也将最密切联系原则融入法律规范之中。1985年发布的《中华人民共和国涉外经济合同法》在一定程度体现最密切联系原则的理念，之后我国多部法律都对最密切联系原则予以规定，对住所、合同的法律适用、国籍等的积极冲突都有涉及。但法律适用的立法模式大都以单独条文的形式予以出现，而《法律适用法》将相关条文系统化，体现我国社会主义法治的进步与发展。[4]

《法律适用法》进一步提高了最密切联系原则的“法律地位”，将其作为兜底性条款予以适用，以达到维护公平正义的立法目的。立法者的目的在于当现有法律规范对涉外民事法律关系的法律适用问题没有规定的情况下，承办法官可以根据案件具体情况，综合分析各种因素，选择与民事关系最紧密的因素作为连接因素以解决法律适用问题。全球贸易发展迅速同时愈加复杂，涉外民事法律关系也愈加繁杂，传统冲突规范的单一僵硬的连接点已逐渐为国际关系所不适用，最密切联系原则以其灵活性为法官选择准据法提供兜底性的法律选择方法以应对瞬息万变的国际社会关系。在面临国际区际法律适用问题时，最密切联系原则也可作为一种法律选择方法，灵活解决前述问题。

我国立法机关既充分关注到最密切联系原则灵活性具有的价值，也注意到其缺陷，最密切联系原则扩大了法官的自由裁量权，故对其也进行了限制。《法律适用法》第二条第二款将最密切联系原则作为兜底性条款予以规定，从另一方面可以看出，只有在现有规范对法律适用没有规定的前提条件下，才可适用最密切联系原则。

最密切联系原则表明法官在选择法律适用时具有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权并非没有限度，绝对的自由裁量权既无法保证公平正义的实现，也容易滋生司法腐败，破坏社会法治环境。因此，对最密切联系原则的适用须加以规范化，例如《法律适用法》对一般合同的冲突规范的选择以当事人的意思自治为主，最密切联系原则作为补充，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条款所规定的特征性履行方法与最密切联系原则的结合是国际私法法律适用的一大特色，既克服了最密切联系原则的不确定性，又保持了法律选择的灵活性，特征履行地和最密切联系原则的结合使得国际私法兼具确定性和灵活性。[5]

最密切联系原则有三层含义：一、法官根据法律规定确定准据法，该法律适用符合最密切联系原则；二、法官根据法律规定适用准据法，但法律适用不符合最密切联系原则；三、现有法律规定对涉外民事法律关系的法律适用问题没有规定，法官运用最密切联系原则确定准据法。[6]但常委会在通过《法律适用法》时仅保留了第三层含义，而删除了第一层和第二层含义，笔者认为第二层含义是一把双刃剑，从正面看，该含义赋予法官以很大的裁量权，要求法官处理涉外民事关系，应主动考虑适用法律是否与涉外民事关系具有最密切联系性，即要求法官精确把握最密切联系原则从而实现实质正义，弥补法律适用缺失，有机会回到正确的法律适用道路上；从反面看，第二层含义要求法官具备深厚的法学功底以及丰富的司法实践经验，虽然近年来我国法官队伍的专业化水平有大幅度提高，但要求每个法官都精准适用，不免不切实际，另一方面若规定了第二层含义，那么合同、债权、婚姻家庭等涉外民事法律关系的法律适用就不那么确定，确定性是法律的基本属性，法律应当是可预测的，理应为当事人的行为提供合理的行为准则，不确定性意味着“法不可知而威不可测”，当事人无法对自身行为进行预判，那么就会大大减少民事行为以保障自身合法权益。

二、“人本说”

私法是对民事主体间权利义务关系进行调整的规范，国际私法与私法的区别在于调整范围的不同，国际私法对权利关系的调整跨越了一国国界。由此相关学者在对国际私法领域进行研究时，更注重国家社会利益，而忽视了国际私法本身的性质。“人本说”是由法学博士梅傲所提出的新的国际私法学说，其强调国际私法的基础在于解决涉外私权纠纷，其中心任务是保护私权。“人本说”的核心内容在于尊重当事人的意思自治以及保护弱者权益，要求国际私法领域应当将意思自治原则作为首选原则，其价值在于自由与平等，体现私权神圣，私权不可侵犯，国际私法应当对弱者的权益予以特殊保护，这是国际私法人文关怀的体现，也是人类高度文明的成果，反映了法律规范的人性化。《法律适用法》充分体现了“人本说”的内容，体现充分尊重当事人自主意思的原则以及对于弱者权益的保护。

意思自治原则贯穿于整部《法律适用法》，旨在充分尊重民事主体意思表示，彰显“法无禁止即自由”的法治理念。在涉外民商事法律关系中，民事法律关系的双方可以根据自身意愿通过协议等形式确定准据法。在继承法领域，为充分体现对被继承人意思表示的尊重，保障继承法律关系成立，对遗嘱形式是否成立的规定也较为规范。在合同法律关系中，意思自治原则是法律选择的首要原则，当事人对适用法律有协议的，应当依照协议确定准据法，体现立法者对合同双方当事人自主意识的尊重和对交易自由的保障。于传统法律规范中，侵权民事纠纷通常适用“侵权行为地法”，如1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》第一百八十七条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。但《法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”。两相对比，可以看出新颁布的法律对发生在涉外私人之间的法律关系，充分尊重当事人自身的意愿。但当事人的意思表示并不是任意的，必须依据法律相关规定。

弱者权益保护原则旨在保护在民事法律关系中处于劣势地位的民事主体，这种劣势地位体现在婚姻家庭、劳动合同、消费者等民事法律关系之中。诸如消费合同的消费者；劳动合同中的被雇佣者。但在不同法律关系中同一当事人的地位可能会产生差别，例如A在公司上班，与公司老板存在雇佣法律关系，此时其处于劣势地位，下班A回到家，与自己的孩子B存在身份法律关系，相对于B其处于优势法律地位，A去超市买食材，此时与超市存在消费合同关系，此时A又处于劣势法律关系。由此同一人在不同法律关系中其法律地位可能不同。我国《法律适用法》充分体现了对于弱者权益的保护并对之前的法律进行了发展与改变。1986年通过的《民法通则》第一百四十八条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用被抚养人有最密切联系国家的法律”，而《法律适用法》第二十九条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。立法者在立法时对涉外民事关系处于劣势的当事人，不再是仅仅考虑最密切联系原则，而更多的考虑是适准据法的结果是否对弱者权益有利，以实现实质正义，原因在于最密切联系地的法律并不一定意味着保障弱者权益，这也是我国冲突规范的进步与发展。

三、结语

最密切联系原则在《法律适用法》中地位的提升，使得冲突规范的僵硬性、确定性和灵活性相融合，使《法律适用法》契合国际私法，国内涉外民事关系的法院判决更易得到外国法院的承认和执行。《法律适用法》契合于“人本说”的国际私法理论，充分体现了对涉外民事关系当事人意思表示的尊重，表明国际私法的核心任务是保护私权，同时《法律适用法》体现对于弱者权益的保护，契合国际私法人文主义关怀的立法趋势。

参考文献

[1] 马灵霞：《最密切联系原则与我国的立法及实践》，《政法论坛（中国政法大学学报）》，2005年第1期，第78页。

[2] 许光耀：《试论最密切联系原则的利弊得失》，《法学评论》1999年第1期，第78-79页。

[3] 方杰：《“最密切联系原则”考证》，《比较法研究》2013年第2期，第110页。

[4] 马灵霞：《最密切联系原则与我国的立法及实践》，《政法论坛（中国政法大学学报）》，2005年第1期，第79页

[5] 梅傲：《论涉外民商事审判中的选法规则》，《北方法学》2016年第2期，第114页。

[6] 王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期，第189页。

作者简介：常亮（1981-），男，汉族，江苏高邮，高邮市人民法院，研究方向：民商法学。