政府招商引资中合作开发合同履行中法律风险与防范措施

打开文本图片集

20世纪九十年代以后，随着城市化进程的加快，土地供需矛盾日益加剧，地方政府在城市建设过程中趋向集约化和高效化，土地一级开发[ 土地一级开发是指由政府或政府委托企业，按照国民经济和社会发展规划以及各城市专项规划的要求，对一定区域内的乡村集体土地或国有土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并组织实施市政基础设施建设，使该区域内的土地达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”的建设条件，以达到供地条件的行为。]应运而生。地方政府为招商引资，扩大税收，积极引入社会资金，与企业签订合作开发合同共同开发建设房地产项目。但因政府财政资金匮乏，土地管理水平不足等原因，政府在签订出让合同时，均采用“毛地”出让方式。虽然这种模式在短时间内达到了解决政府财政资金匮乏、降低拆迁成本的目的，但也出现了野蛮拆迁、暴力寻租等一系列问题。

随后，政府陆续出台政策，要求建设用地使用权必须“净地”出让，土地使用者需依照法定程序取得土地使用权后，方可对土地进行开发建设，即土地二级开发。但是由于政府在土地出让前需处理好土地的产权、补偿安置，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发工作，资金压力极大，政府要求企业垫资进行土地整理，再由政府出资摘牌抵顶企业前期土地整理费用的情况时有发生。与此同时，为完成政绩，政府可能在未办理土地招拍挂手续、企业未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证的情况下，要求企业开始施工建设，也因此引发实践中的一些争议。

笔者曾经代理过一起开发企业与地方政府签订合作开发房地产项目协议后在履约过程中发生纠纷、开发企业要求地方政府承担巨额赔偿的案件。2009年11月4日，某区政府与富邦公司签订《某产业园项目合作协议》，约定：某区政府以招拍挂方式提供土地性质为国有的项目开发建设用地，并保证园区内基础设施达到“七通一平”，富邦公司负责投资50亿元承建产业园项目。项目周期5年，开工时间为2010年5月，竣工时间为2015年5月。双方同意分期进行土地整理，按建设进度供地。开发富邦公司首交土地款3万元/亩用于从农民手中征地，招拍挂前补交至9.6万元/亩，进行国有建设用地招拍挂。

2009年11月4日协议签订后，某区政府多次发文要求富邦公司开始施工，富邦公司垫资进行土地平整并缴纳第一期、第二期购地保证金共计4000万元。开工3年后，2012年3月15日，某区政府取得省政府用地批复，取得项目用地指标，但一直未办理土地招拍挂手续。2012年3月22日，某区政府下发停工通知，要求强制停工。

2016年，某区政府出具会议纪要（[2016]第1期），明确：某区政府出资为企业摘牌，抵顶前期企业垫付的土地整理费用。2018年11月12日，某区政府委托辽宁伟佳评估公司对富邦公司施工的环保产业园停建工程中的政府项目、非政府项目分别进行评估并出具评估报告。随后，富邦公司多次向某区政府索要工程款及利息未果，遂向法院提起诉讼。

本案一审法院判令某区政府按照辽宁伟佳评估公司出具的评估报告赔偿富邦公司工程款及利息。二审某区政府上诉后被驳回，某区政府又向最高院申请再审，也被驳回，最终案件维持原判。

本案主要涉及某区政府与企业签订的合同性质是否属于民事案件受案范围、某区政府应否赔偿企业因履行案涉合作协议产生的经济损失以及伟佳公司评估报告能否作为本案赔偿依据三个主要问题。

一、地方政府与企业签订的合作开发协议应否属于民事案件受案范围

一种观点认为，本案一方当事人为某区政府，另一方为

富邦公司，政府机构与富邦公司订立的合同系行政法律关系，故本案应属行政案件受案范围。

笔者认为，本案当事人签订的合作开发协议，根据当事人在合同中约定共同开发建设产业园项目及园区开发建设采取政府主办、企业筹建、市场运作、整体规划、分期开发的运作方式等约定，虽然一方当事人为政府机关，但作为合同向相对方的是富邦公司，属于企业法人，本案合同系平等主体之间订立的合同，本案应属于民商事案件。

根据《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）第三条规定[ 《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法[2004]96号）第三条规定：“在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情况除外：（一）法律、法规或规章另有规定的;（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”]，在合同无法继续履行的情况下，富邦公司就其投入和损失问题，有权依据合同约定选择民事诉讼途径解决。因此，本案应属于人民法院民事案件受理范围。

二、某区政府应否赔偿企业因履行案涉合作协议产生的经济损失

某区政府应否赔偿企业因履行案涉合作协议产生的经济损失这一问题的实质在于认定案涉合作协议解除的原因及双方是否存在违约行为。本案某区政府虽主张合同解除及合作项目无法继续履行的主要原因是企业资金链断裂，无能力履行，且企业股东之间产生纠纷，但某区政府并未对此举证证明。

关于企业在履行合作协议过程中是否存在违约和违法行为，某区政府主张企业未按照协议约定按时交租购地款，且在未取得土地使用权证、未办理建设工程施工许可、建设用地规划许可证、施工许可证的情况下即开始施工建设，违反法律强制性规定，应当承担违约责任。但笔者认为本案土地出让金实质是企业应在土地“招拍挂”及公告前预交转让款或交足保证金，本案协议约定：“乙方...在国有建设用地招拍挂前10个工作日内，按组卷上报面积补交至9.6万元/亩，进行国有建设用地招拍挂”，某区政府此项主张的前提为有效组织土地出让的“招拍挂”程序，但某区政府实际上一直至案涉工程解除始终未组织土地出让的“招拍挂”程序及发布公告，也未举证证明曾向企业口头催款，因此不能认定企业违约。

关于案涉项目建设手续问题，笔者认为本案系平等民事主体之间因履行合同产生的民事纠纷，虽然企业在未取得土地使用权证、建设施工许可等手续的情况下开始施工建设，但也系在某区政府的主导下按其要求开工建设。现某区政府又以企业违法、违约为由主张企业应当承担相应的违约责任，不符合诚实信用原则。且该情形的发生系某区政府未按协议约定提供“七通一平”净地、未办理土地“招拍挂”手续导致的，某区政府违法、违约在先系本案纠纷产生的直接、根本原因。

关于案涉项目无法履行的原因，笔者认为本案系某区政府未按协议约定提供“七通一平”净地、未能落实拆迁工作、未能履行给付净地的合同义务、未能落实项目用地指标、未能组织土地“招拍挂”程序、未能依约未企业进行土地摘牌并办理土地权属、建设施工许可等手续，而在合同履行过程中在未取得土地使用权证、建设施工许可等手续的情况要求企业开工建设，后又强制停工，由此才导致案涉项目无法继续履行。

综合以上几点分析，笔者认为本案系某区政府多次违法、违约是导致开发企业无法取得项目建设手续、项目无法继续履行的根本、主要原因，而非企业。因此，某区政府应当赔偿企业因履行案涉合作协议产生的经济损失。

三、伟佳公司评估报告能够作为本案赔偿依据

伟佳公司评估报告系某区政府在案涉项目停工后为解决项目遗留问题经区长会议研究决定委托伟佳公司对本案停建工程市场价值进行评估，施工现场已完成工程量的勘查确认工作也是由某区政府及其所属部门与企业共同参与完成。笔者认为，伟佳公司出具的评估报告无论从委托主体、参与主体、评估程序、评估效力等各方面均符合法律规定及当事人约定。同时，案涉工程现据停工已仅十年，风化严重，部分已被某区政府拆除后出让给案外人，已不具备重新鉴定的可能，亦不符合《最高人民法院关于使用<中华人共和国民事诉讼法>的解释》的规定。因此，笔者认为伟佳公司评估报告应当作为本案区政府赔偿企业损失的依据。

四、合作开发协议履行中的风险防控

政府与企业合作开发房地产越来越成为城市开发的一种重要模式。政府作为国家权力机关，通过招商引资开发土地资源、建设房地产项目，开发企业积极响应政府号召，充分发挥政府政策支持和资源配置优势，支持推动城市建设，共谋发展、优势互补，既能带动当地经济的发展，促进税收，又能加快城市建设进度。然而，因资金投入过大、政府领导换届等因素，也容易出现因一方违约或不可抗力致使协议无法继续履行的情况，对此企业应当建立风险防范意识，做好法律风险防范，在权益受到侵害时积极通过法律途径维护自身合法权利。对此，笔者提出建议如下：

首先，开发企业应谨慎选择投资项目，进行客观、严谨的项目考察、项目可行性研究，做好项目投资成本与收益测算工作，考量项目可能发生的外部风险，做好项目全面分析论证工作，能够为企业提供充分、可靠的决策信息，将项目的投资风险降低。

其次，如果获取项目的程序、手续或过程等不合法、不规范，一旦政府领导换届、政策变化，企业可能会面临投入成本无法收回的风险。因此，开发企业依法合规获取项目的土地使用权、开发权等，十分重要。

再次，开发企业在与政府签订的合作开发协议中应清晰界定双方的权利、义务，明确双方承担的责任，以及与责任相对应的收益分配比例、方式等。

最后，开发企业应当有风险防范意识，对每个履行协议的环节把关并做好证据保全工作。一旦在合作开发协议履行过程中不可避免的产生了纠纷，企业应依法维护自身合法权益。对此，如果企业有自己强有力的律师团队或合作律所等具备专业知识的人员，能够确保企业能够最大可能规避可能发生的法律风险。

本文作者：

简介：

辽宁卓政律师事务所高级合伙人、公司法律事务部负责人; 辽宁省优秀律师、沈阳市优秀律师;沈阳市沈河区人大代表;辽宁省投融资商会副会长;沈阳市金融服务业商会理事;沈阳市沈河区工商联执委。

专业领域：

公司股权架构、股权收购、股权激励;企业合并重组;金融投资;商事众筹;国有企业改制、混合所有制改革、国有股权挂牌转让;事业单位改革;公司股权诉讼;企业法律顾问。