摘要：近年来，随着数字经济的发展，一系列垄断以及不正当竞争的行为逐渐涌现，给市场秩序带来了新的挑战。《德国反限制竞争法》对数字经济领域的反垄断规制进行了一些相应的完善，主要针对滥用市场支配地位行为、滥用相对优势地位行为以及经营者集中行为等，这一系列的修订开创了针对数字经济领域进行反垄断法修订的先例，为完善我国数字经济领域的反垄断立法提供了新的思路。在借鉴德国相关立法经验的基础上，我国应当对数字经济领域的反垄断立法进行新的完善。

关键词：《德国反限制竞争法》；数字经济领域；立法新发展

一、背景

21世纪以来，数字经济逐渐进入了新的发展阶段，一些平台企业也逐渐发展壮大，随之而来的一些大型平台企业涉嫌垄断的情况不计其数。近年来，全球各个国家针对一些最具主导地位的公司展开了多项反垄断调查，这些具有市场优势的平台企业利用自己的优势地位，扰乱市场秩序，侵害消费者的权益，甚至还会阻碍其他平台的发展，对全球经济的发展产生了非常不利的影响。

德国在数字平台反垄断的监管方面，不仅率先发布了一系列的研究报告，并且在立法和执法上也进行了积极的推动。德国垄断委员会接连发布了《竞争政策：数字市场的挑战》、《竞争法与数据》等相关报告，提出了德国在数字经济领域反垄断研究的一系列观点。在反垄断执法过程中，德国对亚马逊的最惠国待遇条款以及Facebook的违法行为开展了严格的反垄断调查，并且得出的违法决定得到了德国联邦最高法院的支持。在立法层面，德国对《反限制竞争法》进行了第九次、第十次修订，这两次修订充分体现了德国对数字经济领域反垄断问题的高度关注，是数字市场反垄断监管的大胆创新，更好地回应了数字经济给反垄断带来的挑战。

二、近年来德国《反限制竞争法》的主要修订

德国《反限制竞争法》一直以来都受到学界以及实务界的广泛关注，尤其出台了针对数字经济领域的相关修正案之后，这些修订主要集中在滥用市场支配地位行为以及滥用相对优势地位行为的认定、经营者集中审查标准的完善等方面。

（一）滥用市场支配地位行为认定

滥用市场支配地位行为一直都是反垄断法研究的重点，而数字经济领域关于市场支配地位的认定与传统上市场支配地位的认定尚且存在一定的差异。德国在《反限制竞争法》第九修正案中规定“在多边市场和网络经济中，对于经营者市场地位的评估尤其需要考虑以下的因素：直接和间接的网络效应；用户同时利用多个服务以及转换服务的费用等因素。”第九修正案是是对数字经济领域反垄断法修订的首次探索和实践，体现出了新时代反垄断法与数字经济的有机结合。

2021年的《反限制竞争法》第十修正案则针对滥用市场支配地位的认定因素进行了具体化。在对平台企业的市场支配地位的认定因素中新增18条第3款第3项，直接将“对与竞争相关数据的获取”作为单独的影响因素，与市场份额、进入市场的难易程度等传统的考量因素并列，用来作为评估企业是否处于市场支配地位的标准。这说明，在德国，数据要素相对于市场支配地位来说已经是与市场份额等影响因素同样重要的考量因素了。

另外，随着数字经济的逐步发展，当前数字科技巨头的自我优待行为越来越受到反垄断执法机关的重视。德国在法案修订的过程中也十分重视对自我优待行为的规制，将滥用市场支配地位行为的首要规制行为规定为“平台企业给予自营业务相对于其他经营者的优待行为”，禁止企业在控制市场准入的条件下，在交易过程中对于自身产品和服务实行自我优待，严重损害其他企业的利益。

（二）滥用相对优势地位行为界定

相对优势地位和市场支配地位是两个不同的概念，市场支配地位是一个绝对的概念，是一种经营者在较长的时间内能够较为稳定地维持着相对于市场中其他竞争者的市场力量；而相对优势地位则是一种相对的概念，其认定仅需要考虑经营者与特定相对方之间的双边市场力量关系，需要考量经营者与交易相对人之间是否存在依赖关系。

其实，德国早在《反限制竞争法（第二修正案）》中就引入了“禁止滥用相对市场力量”条款，第十修正案更是专门针对数字经济中的滥用相对优势地位做出了相应的规定，即对于很多不具有市场支配地位或者在市场支配地位认定方面存在较大困难的平台企业，如果继续沿用传统反垄断法对滥用市场支配地位行为进行认定，那么对平台企业的监管将变得十分宽松，不利于对平台经济的反垄断规制。

根据法案，德国联邦卡特尔局被赋予了新的权力，对在网络市场上具有核心地位但不具有市场支配地位的企业可以直接进行监管，其认定要素主要包括：该经营者在一个或多个市场上具有支配地位；该经营者的资金实力或者控制特殊资源渠道的能力；该经营者的纵向整合能力及其在其他相互连接的市场开展业务的情况等。”德国联邦卡特尔局在确定某一企业具有跨市场的显著影响力后，可以采取预防性的措施禁止该企业进行某些市场行为。

第十修正案的又一大亮点即有关滥用相对优势地位的相关规定中将不再限于对中小企业的保护。因为在生产经营以及交易的过程中，不仅是中小企业，大企业也可能会在经营和交易中受到垄断行为的威胁和损害。同时，还加入了新的适用情形，如果某一经营者在多个市场之间提供中介服务，而其他经营者在市场的进入方面依赖于该经营者，且该依赖没有其他合理的转向可能，则禁止该经营者利用该优势地位实施不正当竞争的行为。这一规定，表明了德国不再单纯保护中小企业的利益，而是将大企业也划归到保护的范围内，从而能够更好地保护市场竞争机制。

（三）经营者集中申报新增交易额标准

在《反限制竞争法》的第九次修订中，新增加了经营者集中的交易额达到4亿欧元就要进行反垄断申报的规定。这主要是针对数字经济领域中的一些科技巨头，对于那些低营业额、低利润，但拥有核心技术和大规模用户数据的初创企业进行“扼杀式并购”的行为。此前的经营者集中仅根据营业额进行审查判断，新增交易额标准之后，一些“扼杀式并购”的行为将会被反垄断执法机构进行审查。这一创新性的规定，不仅能够更好地保护尚且处于初创阶段的小型企业，还能更好地维护市场的竞争秩序。

德国之所以能够成为数字经济领域修订反垄断法的先行者，有很大的原因在于德国国内的立法者和执法者依然坚持适度的国家干预原则，而没有做出全部禁止的行为，这样才能更好地应对数字经济带来的各种挑战。

三、我国数字经济领域反垄断法完善

德国针对反垄断法的修订表明了数字平台反垄断的重要发展方向，而中国与德国在基础制度与立法环境上存在一定的差异，在结合我国国情和立法情况的基础上对德国的立法经验进行选择性地吸收借鉴。

（一）完善滥用市场支配地位行为的认定

德国在《反限制竞争法》中规定，在数字经济领域中认定市场支配地位需要考虑的因素包括直接和间接的网络效应；用户同时利用多个服务以及转换服务的费用等相关因素，其中直接将“获取竞争相关数据的能力”作为单独考量的因素，作为认定是否具有市场支配地位的标准。这一系列的规定直接地体现了反垄断与数字经济的衔接，每一项因素都与“网络”“数据”相关，真正与传统考量因素区别开来，可以为完善我国数字经济领域市场支配地位的认定因素提供参考。

尽管我国针对平台经济领域的反垄断行为进行了单独立法，目的是使得我们的立法和执法更加适应数字经济领域的发展，市场支配地位的认定也更加接近数字经济领域的特点。然而，在《反垄断指南》第11条中提到关于市场支配地位的认定要考虑经营者的市场份额以及相关市场的竞争状况；经营者控制市场的能力；经营者的财力和技术条件等因素，尽管将平台经济领域市场支配地位认定因素单独列出，但对比《反垄断法》第23条发现，该规定与一般领域市场支配地位的认定中的考量因素并无区别，这很难体现出对平台经济领域的特殊规制。因此，我们应当借鉴德国关于认定市场支配地位应当考虑的因素，应用到我国反垄断法中，强化“获取竞争相关数据的能力”作为单独考量的因素，使得市场支配地位的认定因素更加具体，更加适合数字经济的发展。

另外，对于如何规制自我优待行为已经成为数字经济领域反垄断的热点问题，德国更是将其列为滥用市场支配地位行为的首要影响因素。但我国对于平台自我优待的立法规制仍然还不明确。在我国现有的立法中，国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用市场支配地位行为规定》，在现有滥用行为的基础上新增了平台经营者“自我优待”的条款，这是我国反垄断法律框架内首次明确提到平台自我优待。从我国现有的法律规范来看，我国并没有放任平台自我优待行为的存在，而是不断地寻找适合我国的解决方法。

对于数字平台自我优待行为的反垄断规制问题，要加强制度建设，在《反垄断法》的指导下对相关规定进行细化，明确平台自我优待行为的性质是重中之重，禁止滥用市场支配地位、禁止垄断协议和经营者集中审查作为反垄断法的三大支柱，垄断协议和经营者集中是在参与者达成合意的条件下进行的，可以归属于双方或多方行为，而平台自我优待行为属于平台经营者实施的单方行为，应当归类到滥用市场支配地位制度中。而在滥用市场支配地位中，平台自我优待与拒绝交易、差别待遇存在一定的相似之处，因此不需要将其作为独立的垄断行为进行规定，相比较于拒绝交易，平台自我优待的行为与差别待遇行为更为接近，可以适用差别待遇的规制方法，在《反垄断法》、《反垄断指南》以及《禁止滥用市场支配地位行为规定》的基础上细化相应的规定。

（二）完善滥用相对优势地位行为的认定

对于滥用相对优势地位的问题，《德国反限制竞争法》修正案则对这一问题进行了明文规定，对在数字经济领域具有核心地位但不具有市场支配地位的企业进行监管，并且将这一类企业称为“具有显著跨市场竞争影响的经营者”，将其认定要素具体规定在第19a条第1款中。我国对于滥用相对优势地位的规制可以将《电子商务法》中的规定引入《反垄断法》中，并根据《德国反限制竞争法》中的相关规定进行完善，形成针对平台经济的规制法。

尽管我国《电子商务法》第35条对滥用相对优势地位行为进行了粗略的规定，但由于理论界与实务界对于该行为的认定存在分歧，因此我国的《反垄断法》一直未明确规定关于该行为的相关制度，这一困境在数字经济时代表现得更为明显。德国此次修正案还存在一大亮点，即反垄断机构获得了较大的事前监管的权力，而我国对于反垄断的监管多采用事后监管的方式，相比于事前监管，事后监管往往存在滞后性的问题，可能会给某些企业带来一些无法挽回的损失，不利于反垄断执法的开展以及市场经济的健康发展。在参考德国的经验之下，我们可以将事前监管与事后监管结合起来，当反垄断执法机构确定在网络平台等领域具有核心地位但不具有市场支配地位的企业表现出跨市场的显著影响力之后，可以对企业进行事前监管阻止该企业的某些市场行为，从而达到事前规制的效果，对于已经造成的危害，可以采用事后监管对该企业进行相应的处罚。

虽然我国《电子商务法》没有明确将大企业排除在滥用相对优势地位行为的主体之外，但德国此次的修法仍然给我国进行相关规定带来了一些启示，即滥用相对优势地位不仅针对中小企业，也应当包括大企业，因为大企业也可能会对某一经营者提供的产品或者服务产生一定的依赖，该规定不仅保护了中小企业的利益，也可以更好的保护大企业的利益。

（三）完善经营者集中的审查标准

《德国反限制竞争法》中新增经营者集中交易额申报标准的认定，这是为了保护在创新阶段下拥有核心技术而缺乏资金支持的初创企业，保护他们不被科技巨头企业“扼杀式收购”，从而保护市场竞争环境。德国反垄断执法机构根据德国市场经济的发展以及经营者集中的现状规定了4亿元的申报标准，这是符合德国经济发展要求的。

反观我国，经营者集中审查标准已经在《反垄断法》、《反垄断指南》以及《经营者集中审查规定》中有所完善，但仍存在需要借鉴补充的地方。我国在2022年对《反垄断法》的修订亮点之一，是完善了对未达到申报标准的经营者集中的调查处理程序，新增第二十六条第二款、第三款，这一修改弥补了此前审查的空白，即一些大型科技公司收购科技、金融、电商和娱乐等领域的初创企业，虽然达不到申报标准，但是对市场竞争产生了不小的影响，因此在此次修法中加强了对这类交易的经营者集中审查。

但德国此次修法的不同之处在于新增了具体交易额的规定，即经营者集中的交易额达到4亿元就要行反垄断的申报，这表明4亿元的交易额已经在德国产生了具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，这一规定相较于我国更加的具体，为经营者和反垄断执法机构提供了一个参考的标准，而不是笼统地规定只要具有或者可能具有排除、限制竞争效果的行为就需要进行申报，这样的规定过于模糊，很难准确的界定何种情形需要进行申报。建议我国立法机关根据我国经营者交易的情况以及经营者集中的申报状况，规定一个符合我国发展情况的具体的申报标准，从而为经营者进行集中申报以及反垄断执法机关进行审查提供一个具体的标准，而且这个标准应当根据社会经济的发展变化而随时更新，而不是拘泥于一个固定的数额。

结语

大数据和人工智能的发展，对传统的反垄断法提出了新的挑战，传统反垄断法中的规定已经不能应对数字经济中出现的相关垄断难题，因此针对数字经济领域进行反垄断法修订刻不容缓。德国垄断委员会一马当先，针对数字市场的反垄断法提出了相关的意见，为全球反垄断法的修订和完善指明了方向。

《德国反限制竞争法》作为明文规定数字经济领域反垄断的先驱，对于数字经济领域反垄断法进行的创新性修订为我国进行反垄断法的完善提供了完善建议。对于滥用市场支配地位行为的规制，新增5项与数字经济相关的认定因素，其中“与竞争相关数据的获取”在第十修正案中被列为单独考量因素，同时，平台企业对自营业务进行的优待行为也将得到严格的规制。对滥用相对优势地位行为进行规制，针对的是数字市场上具有显著跨市场竞争影响而不具有市场支配地位的经营者，反垄断执法机构有权事先进行审查并进行限制，同时，取消了在滥用相对优势地位中对中小企业的限制，使得大型企业也可以在相关竞争中得到保护。对于经营者集中审查标准也进行了适应平台企业发展的修订，新增的交易额审查标准，使得反垄断执法机构的审查不再局限于营业额的判断，从而能够更好地保护互联网下拥有核心技术但经营状况薄弱的初创企业。

构建数字经济领域公平竞争、自由有序、规范发展的市场秩序成为市场经济发展的重中之重，我国应当主动适应全球数字经济发展的趋势，在坚持我国监管理念的背景下，不断完善数字经济领域反垄断的监管路径，打击垄断行为，遏制不公平竞争的风险。

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作者简介：杨童舒（1999-），女，汉族，山东省潍坊市，硕士研究生在读，主要从事经济法研究。