摘要：甲指乙供是建筑工程实务中常见的一种材料供应模式，即发包人指定供应商与承包人签署材料采购合同。相比较发包人直接供应材料，甲指乙供能减轻发包人质量管理的压力，降低资金支付风险；相比较承包人直接采购材料，甲指乙供能通过控制材料来源更好保证工程质量。但是，这种采购方式存在违反法律规定、容易产生纠纷和滋生腐败的可能，本文就甲指乙供材料采购相关问题进行法律分析。

关键词：建筑；材料采购；法律问题

一、合同有效性

《建筑法》第二十五条规定“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”即发承包双方已经签署建设工程施工合同，且施工合同约定由承包人进行采购的，发包人不得指定材料供应商。发包人违反此规定，承包人根据发包人的指示与材料供应商签署材料供应合同，是否导致此合同无效呢？合同违反法律规定导致无效，需要看违反的是管理性规定还是效力性规定。根据最高法院在（2018）最高法民终790号《民事判决书》中表述：“关于正确理解、识别效力性强制性规定与管理性强制性规定，不仅关系到民商事合同效力维护，还影响市场交易的安全与稳定，人民法院应当根据法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定相关规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。而判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。”发包人指定材料供应商，一定程度上能确保材料质量，有利于建设工程项目，且其危害性也不足以侵害国家、集体和社会公共利益。在商事合同中，认定合同有效也更有利维持交易稳定。故笔者认为《建筑法》第二十五条属于管理性规定。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准。”即如因发包人指定的材料不合规导致工程缺陷，应有发包人承担过错责任。结合上文，笔者认为甲指乙供模式签署的材料采购合同存在瑕疵，但不因为违反《建筑法》第二十五条导致无效。

除了上文这种材料采购模式，建设工程实务中还存在暂估价材料采购，根据《招标投标法实施条例》第二十九条“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”对暂估价，承包人首先应根据《必须招标的工程项目规定》（16号令）第二条至第五条规定判断是否属于必须公开招标的范围，如属于，则需要公开招标，未公开招标签署合同的，合同无效。如发包人公开招标暂估价材料供应商，材料供应商与承包人签署材料供应合同，这种情况，也是甲方指定材料供应商，可以理解为广义上“甲指乙供”，是否违反《建筑法》第二十五条的规定呢？笔者认为是不违反的。因为建筑法第二十五条所规制的是发包人基于优势地位，直接指定材料供应商，违反交易自由原则，也不利于材料价格公开竞争。但是，如发包人在施工合同约定，“签订施工合同后，承包人与经公开招标的材料供应商签署材料采购合同”，笔者认为此种材料采购是经公平竞争的，承包人与中标人签署材料采购合同也是承包人投标已同意接受的条件，不违反交易自由原则，故此种方式签署的采购合同不违反法律规定。为便于实务操作，建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013和建设工程施工合同（示范文本）GF—2017—0201都对暂估价材料招标相关问题做出说明，梳理如下：

1、建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013

1.1须公开招标的暂估价

发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，由发承包双方以招标的方式选择供应商。中标价格与招标工程量清单中所列的暂估价的差额以及相应的规费、税金等费用，应列入合同价格。

1.2无需公开招标的暂估价

发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料和工程设备不属于依法必须招标的，由承包人按照合同约定采购。经发包人确认的材料和工程设备价格与招标工程量清单中所列的暂估价的差额 以及相应的规费、税金等费用，应列入合同价格。

2、建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）

2.1须公开招标的暂估价

依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第 1 种方式确定。合同当事人也可以在专用合同条款中选择其他招标方式。

第 1 种方式：对于依法必须招标的暂估价项目，由承包人招标，对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行：......

2.2无需公开招标的暂估价

不属于依法必须招标的暂估价项目

除专用合同条款另有约定外，对于不属于依法必须招标的暂估价项目，采取以下第 1 种方式确定：

第 1 种方式：对于不属于依法必须招标的暂估价项目，按本项约定确认和批准：......

从以上可以看出对于必须公开招标的暂估价招标主体没有强制性规定，可以发包人进行招标，可以承包人进行招标，也可以由发承包双方共同招标。在实际招标过程中，为方便承包人对材料供应商进行管理，建议采用发包人和承包人共同招标的方式。这里另外需要注意，如果是政府投资项目，后期会面临政府审计，对于不需要公开招标的暂估价材料，承包人应该按照施工合同约定采购，经发包人确认质量、价格后取代暂估价，调整合同价款。若合同中无具体约定，应在充分调查市场的基础上通过有效的询价方式确定暂估价项目中材料的标准、档次和价格等内容，也可委托当地造价管理部门出具相关价格标准。因此确定价格的方式需深入细致，否则容易导致暂估价项目的价格与实际偏差过大，甚至导致工程投资失控，相关工作保留好证明材料，以便后期审计。

二、风险规避

甲指乙供模式下，表现形式上是承包人与材料供应商签署材料采购合同，发包人不属于合同主体，基于合同的相对性，发包人不承担材料质量管理责任，甚至发包人为了减轻管理责任，在施工合同中约定，承包人承担材料质量导致的责任，这也是发包人更愿意采取这种模式的原因，但因为发包人已实际参与了材料采购行为，一定程度上改变了双方买卖法律关系，在实践中应注意保留发包人指定供应商的相关证明材料。以下从承包人的角度对甲指乙供采购模式中需要注意的问题进行梳理并提出应对建议。

（一）工程风险

1. 材料质量问题导致工程缺陷

1.1法律依据：

（1） 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（2）《建筑法》第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

（3） 建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）

发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的，承包人有权拒绝，并可要求发包人更换，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。

1.2应对措施：

（1） 施工承包合同中约定：甲指乙供材料供应商提供的材料须符合国家标准及设计要求，如不符合，承包人有权拒绝接收，产生的损失由供应商承担责任（此约定违反合同的相对性原则，由发包人承担责任是最有利于承包人，但现实中，发包人承担难以实现，以下情况相同，不重复说明）

（2） 材料供应合同中约定：甲指乙供材料质量需符合国家标准、设计要求和合同约定的标准，如不符合，承包人有权拒绝接收，造成的损失由材料供应商承担；

（3）材料必须经检验合格后才能用于工程，进场检验是到货后的第一道关，参加验收应包括建设单位、监理单位、施工单位、材料供货方等有关各方的管理人员。材料进场检验的内容包括材质证明文件、合格证书、外观检查、清单与实物核对等，相关人员需签字确认。按规定有些材料还需取样进行理化试验并合格后方能用于工程。材料抽样试验需全部检验批数量到工程现场后，按标准程序取样。

（4） 承包人后续使用后发现材料出现质量问题，应及时拍照或录像，并向发包人发函明确责任。

2、材料供应商供应材料不及时导致工期延期

2.1法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

2.2应对措施

（1） 施工承包合同中约定：甲指乙供供应商材料供应不及时产生的损失由供应商承担，工期相应顺延。

（2） 材料供应合同中约定：甲指乙供供应商材料供应不及时产生的损失由供应商承担。

（3） 根据工程进度，提前向发包人和监理报送材料需求，材料供应不及时无法满足工程进度，及时向发包人发函顺延工期。

（二）商务风险

1、材料采购合同签署后价格大幅波动

1.1支持依据

（1） 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第三条建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。第十三条第一款发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。

（2） 《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013

采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围（幅度）。

下列影响合同价款的因素出现，应由发包人承担

1．国家法律、法规、规章和政策变化；2．省级或行业建设主管部门发布的人工费调整。

由于市场物价波动影响合同价款，应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施：材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格 5%以上由发包人承担。

不可抗力发生时，影响合同价款的，按本规范第 9.11 条的规定执行。

（3）《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2017—0201）11.1市场价格波动引起的调整：除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整：

第1种方式：采用价格指数进行价格调整.......

第2种方式：采用造价信息进行价格调整.......

1.2应对措施

（1）在总承包合同中约定材料价格浮动如何分担风险，价格浮动导致的工程款调整在同期工程款中支付。

（2）根据承包人的风险偏好，在材料采购合同中可以约定固定单价，也可以根据需要约定浮动价格。

（3） 约定大致的材料使用量，避免因材料价格波动导致断供。

2、发包人付款不及时导致承包人无法按时支付材料款，导致承包人基于材料采购合同违约

2.1支持依据

《民法典》

第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

2.2应对措施

在材料采购合同中约定，因发包人延期付款导致承包人无法支付材料款的，承包人不承担责任。（“背靠背”条款，实践中有争议，但此约定对承包人更有利），发生未及时支付工程款的时候，及时向发包人发送函件或联系单。另外，在材料采购合同中需重点关注支付条件，确保与施工合同相衔接，避免垫付资金。

3、承包人采购材料税率与发包人采购建设工程税率不同；材料装卸、运输、使用中自然损耗

3.1应对措施

在签署施工合同和材料供应合同前，对材料需求进行核算，计算大致税差金额；根据材料运输、使用特性以及行业规定、惯例计算材料损耗率

三、本文重点涉及法律法规汇总：

1、《中华人民共和国建筑法》第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。

3、《必须招标的工程项目规定》（16号令） 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工 程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：

（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

参考文献：

[1]王姣. 建筑工程材料采购风险管理研究 [J]. 中国物流与采购， 2022， （23）： 99-100.

[2]曾宇. 建设工程项目物资管理法律风险 [J]. 绿色环保建材， 2020， （11）： 129-130.