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摘要：“转换性使用”是指使用人对原作品的使用具有新的目的，基于新的理念和视角，使得作品具有新的价值、功能和意义。转换性使用理论是肇始于美国的原发性理论，它是美国判例法的产物，在Folsom案、Campbell案、Kelly案、Carious案中产生、发展。“转换性使用”具有正当性，其不仅可以应对各种因素导致的“市场失灵”，而且契合合理使用制度内核，实现著作权法的目的。

关键字：著作权 合理使用 转换性使用

一、引言

科学技术的发展对我国的合理使用制度产生了较大的影响，对于实践中出现的诸多新型使用行为，我国法律并没有规定其是否构成合理使用。如果严格按照《著作权法》第二十四条所列举的具体情形，那么很多本应当构成合理使用的新型使用行为将难以被认定为合理使用。同时，《著作权法》第二十四条虽然增设了兜底条款，但对于合理使用制度实质上仍然保留了同大陆法系国家相近的封闭式的法定列举模式，且因需搭配配套法规使用亦不能直接提供有效的帮助。

然而，我国司法实践中已经出现运用美国判例法中的转换性使用规则来对相关行为进行认定，并以此判断其是否构成合理使用。另一方面，转换性使用规则的引入对于鼓励创作、平衡公众使用和作者版权保护等根本性问题上有着显著意义。

但是，我国立法并未明确规定转换性使用规则，因此，对于转换性使用规则亟待明晰。转换性使用是美国判例法的产物，其根源于美国功利主义版权理念，且其理论在美国尚且存在争议。我国在借鉴转换性使用规则时必须充分了解转换性使用规则在原生制度下的问题，认真研究该规则的来源和演进，并深入探究该规则的正当性。

二、转换性使用规则原生内容考察

（一）转换性使用理论之创设

美国在一八四一年Folsom案①中对合理使用的判断标准进行了系统论述，确立了“四要素法”②。这一评判标准的确立，使得美国成为了合理使用制度之集大成者。然而，因为美国并未在法律中规定“四要素法”中四个要素的权重，法官在司法实践中会有不同的侧重。近年来，随着新技术的发展，“四要素法”中的第一个要素即使用目的和性质所衍生出来的“转换性使用”在美国合理使用制度中占据着越来越重要的地位，甚至成为美国合理使用判断的主导因素。

Leval法官在《论合理使用的判断标准》中对“转换性使用”所下的定义是：“若使用行为与原作品相比产生了新的内容、具有新的价值、使用了新的表达方式、具有新的目的或者有新的意义，则使用行为构成转换性使用。③”

（二）转换性使用理论内涵之变化

Campbell案④、Kelly案⑤、Carious案⑥见证了转换性规则在司法实践中的发展。其中，“转换性使用”在Campbell案中首次被司法所采纳。

1、Campbell案的梳理

案件背景 Rose创造了歌曲《Oh，Pretty Woman》，美国说唱乐队成员Campbell将其进行了改编，创作出具有嘲讽意味的《Pretty Woman》。美国说唱乐队未经原歌曲版权人同意便将改编后的歌曲发行，并获得了不菲的收入。原作版权人认为美国说唱乐队侵犯了他对原歌曲的版权，遂向法院提起了诉讼。

一审法院 一审法院认为构成合理使用

上诉法院 上诉法院认为不构成合理使用。

联邦最高法院 联邦最高法院认为构成合理使用。

理由：该案的主要争议点在于具有商业目的的滑稽模仿是否构成合理使用。对此，其主要依据《美国版权法》第一百零七条规定的合理使用的第一个要素和第四个要素进行了解释。认为“虽然使用行为是否具有商业性是第一个要素中需要考量的因素，但第一个要素的核心是使用行为是否具有‘转换性’以及转换的程度，即只要使用行为增加了新的价值、意义和功能，而不仅仅是对原作品的简单复制，就可以构成合理使用……在这个案件中，美国说唱乐队所作的歌曲是对原作品的批判和讽刺，其将原作品中男人的浪漫幻想替换成了低俗的语言和对性的渴求，产生了新的价值，‘转换性’程度较高，故此构成‘转换性使用’。”

在第四个要素即“对原作品市场的影响”中，上诉法院法官以使用行为是否具有商业性作为判断是否对原作品的市场产生影响的标准，这本质上是对“使用目的和性质”的同义反复，因为从本质上讲是否具有商业性是“使用目的和性质”的考察因素，第四个要素只是在对第一个要素的重申。

在Campbell案中，法官首次将“转换性使用”作为使用的目的和性质这一标准的考量因素，这改变了以往仅将是否具有商业目的作为合理使用第一个判定标准的考量因素的传统做法。自此，美国法院将使用行为的“转换性”及“转换性程度”作为合理使用判断的重要考量因素。

2、Kelly案的梳理

随着新技术的发展，新形式的使用行为不断涌现，Campbell案所确立的“转换性使用”的判断标准已难以满足司法实践的需要。美国通过放宽“转换性使用”判断标准的方式对这一问题进行了回应。“转换性使用”判断标准的放宽使得“转换性使用”在司法实践中得到了扩张，具体表现为两方面，一方面是使用目的上的扩张；另一方面是内容上的扩张。

目的性扩张的典型代表即为Kelly案，本案中，“转换性使用”规则的内涵得到了扩展。下表是对Kelly案的梳理。

案件背景 Kelly将自己所拍的照片发布到自己许可授权的网站上，而Arriba是一家做搜索引擎的公司，公司的数据库中有很多他人享有版权的图片，用户在Arriba的网页中输入关键词并搜索，就会看到图片的缩略图。Arriba采取技术手段将Kelly发布在网站上的图片制作成缩略图，存储在自己的数据库中，供用户检索。Kelly认为Arriba侵犯了她对于图片所享有的版权，于是提起诉讼。

一审法院 一审法院认为，Arriba公司构成合理使用。

Kelly不服，提出上诉。

上诉法院 上诉法院支持一审判决。

理由：图片版权人的目的是为了让人们能够从图片中获得美感，而Arriba公司制作缩略图是为了让用户能够更加快速地找到所需要的图片，且Arriba公司提供的缩略图分辨率极低，由此可以看出，二者的目的并不相同，Arriba公司对图片的使用具有“目的转换性”。而且，具有“目的转换性”的作品损害原作品市场的可能性极小，因为其是对原作品的补充，而不是对原作品的替代。所以，Arriba公司的使用行为不仅不会损害原作品的市场，甚至会引导更多的人去查看原作品，从而带动原作品的市场。

这一案件是美国司法实践中关注“目的转换性”的开始，法官由关注“内容转换性”扩展到关注“目的转换性”。Arriba将著作权人的图片制作成缩略图，存在服务器中，当用户在Arriba的网站中搜索相关图片时，Arriba可以为用户提供搜索图片的缩略图，从而方便用户查找图片，提升效率。Arriba提供他人图片缩略图的目的不是再现原图片的美学价值和艺术价值，而是为了方便用户搜索。法院认为Arriba的使用行为与原图片版权人的目的不同，具有目的上的转换性，而且转换性程度较大，所以构成“转换性使用”。由此可知，美国法院认为仅具有目的上的转换性也构成“转换性使用”。

Kelly案一举改变了“转换性使用”在实践中的判断标准，进一步丰富了“转换性使用”的内涵，可以说，kelly案是美国“转换性使用”发展的一大进步，在美国“转换性使用”发展的历史上具有重要意义。

3、Carious案的梳理

在Carious案中，法官对“转换性使用”在内容上作扩张解释，引起了实务、理论界较大争议。下表是对Carious案的梳理。

案件背景 Carious是一名摄影师，他将拍摄的图片收录在《Yes Rasta》画册中，并将这本画册出版发行，而Prince对这本画册中的部分内容裁剪、混合、改变，形成了画作《Canal Zone》。Carious认为Prince对他的版权造成了侵害，遂诉讼至法院。

一审法院 一审法院认为Prince不构成合理使用。

Prince不服，提起上诉。

上诉法院 上诉法院认为属于合理使用。

理由：只要使用行为在原作的基础上产生了新的内容或者赋予原作新的价值、功能和意义，即使它不是对原作的批评、评论，也构成合理使用。

法官认为，Prince的二十五幅画，是转换性使用。原因在于二者所体现的意境不同，原作展示的是生态之美，而拼贴画展现的是狂野之美，新作在内容上与原作存在不同之处，具有“内容转换性”。可以说Prince的剪贴画与原作相比，具有新的意义和价值，因此可以被认定为“转换性使用”。

同时，上诉法院认为判断使用行为是否在原作的基础上产生了新的内容或者使得原作有新的价值、功能和意义，要以具有理性的一般公众为标准，而不能以使用行为是否具有“转换性目的”为标准。即使Prince在使用原作时主观上不具有产生新的价值、功能和意义的目的，只要使用行为客观上产生了不同的意义、价值、功能，就应当认定其属于“转换性使用”。

因此，上诉法院最终认定Prince的部分作品具有“转换性”，属于合理使用。

这一案件的二审法官认为，只要使用行为改变了原作品的形式或者增加了新的内容，就构成合理使用。这一判决作出后，遭到诸多学者反对，大多数学者都认为仅具有内容上的转换性不能构成“转换性使用”，包括主审Carious案的法官后来也认可了这一观点。学者们认为如果将这种行为认定为合理使用，那么就意味着对他人作品进行复制时，用户只需要改动一点就构成合理使用，这将会对著作权人的演绎权造成很大侵害，。因此，对于“内容性转换”，法院认为应当结合着其他判断因素综合判断使用行为是否构成合理使用，不能仅凭使用行为具有“内容性转换”，就将其认定为合理使用。

从美国“转换性使用”判断标准的发展过程能够看出，美国加大了对“转换性使用”判断中“目的性转换”的重视程度。美国大多数学者认为，只有“目的性转换”才能够构成合理使用，而“内容性转换”大概率不被认定为合理使用。由此，美国“转换性使用”的判断标准就从注重“内容性”，演变为强调“目的性”。

三、转换性使用规则正当性分析

（一）实现著作权法目的

合理使用制度维持着著作权人利益和社会公众利益的平衡。正如冯晓青教授所说，“划分著作权人的专有权和公众获取作品自由的权利的界限是著作权法永远存在的难题”，解决这一难题的关键是合理使用制度，这一制度建立在利益衡平的基础上。著作权法设立的目标是为了保护作者权利和促进科学文化知识并重，是为了在保护个人利益的同时也能够维护公共利益，通过协调作者的权利义务关系从而使得各种冲突处在一个和谐的状态。著作权人应当让渡自己的部分权利以满足社会公共利益的需要。简言之，平衡精神是合理使用制度产生的内在动因。只有完善和发展合理使用制度，才能够最终实现各方利益的平衡。这样，才能够促进知识的传播，才能符合著作权法的立法原意。

“转换性使用”能更好地完善著作权合理使用制度。将“转换性使用”作为合理使用的重要判断标准，一方面能够为部分新型使用行为提供生存的土壤，从而让公众保持创作的热情，促使新作品的产生；另一方面也会使得法官在判决涉及到新型使用行为的案件时更加具有可操作性。由此，借助“转换性使用”理论能完善合理使用制度，也就能够实现著作权法目的。详言之，法律本身属于一种社会规则，其创设的目的是为了定纷止争，平衡各方利益，从而维护社会的和谐稳定。平衡精神贯穿在各部法律之中。著作权法设立的终极目标是实现科学文化知识的传播和社会的繁荣发展。为了实现这一目标，其一方面要通过保护著作权人的利益来激励其创作，从而增加社会利益。另一方面要促进作品的传播，让社会公众能接触到作品。在保护各方利益之间寻求平衡点的重要体现就是合理使用制度。

故此，“转换性使用”作为新型使用行为合理使用判断的重要要素，能够完善合理使用制度，平衡各方利益，最终能够实现促进科学文化知识的传播和社会发展这一著作权法的目的。

（二）应对市场失灵

由于法律的规定，智力成果由公共产品变为了一种稀有商品。在自由的市场环境下，商品的流转是通过人们私下订立契约完成的。智力成果即知识产品也不例外，其交换价值的实现也是通过私人缔约来完成的。通常情况下，人们若要对他人的作品进行复制、改编、汇编或演绎等，需要取得著作权人的同意。但市场也会存在“失灵”的情况，这就会使得知识产品交换价值的实现受到阻碍。此时，就需要通过法律规定对“市场失灵”的情况进行调整，而“转换性使用”便可以应对“市场失灵”。具体表现在以下方面。

1、著作权人反对

当著作权人反对知识产品传播时，会出现“市场失灵”。对于权利人来说，著作权不仅具有经济属性，而且具有精神属性，当著作权的精神属性超过经济属性时，著作权人可能会拒绝许可他人对自己作品的传播和使用。比如说，在滑稽模仿作品中，使用人通过嘲讽原作品的方式对原作品进行使用，从而达到批判原作品的目的。但“喜爱赞美、讨厌批评”是人之常情，因此，绝大多数人会拒绝他人通过嘲讽自己作品的方式对作品进行传播。在这种情况下，如果法律不加以调整，滑稽模仿作品往往会因难以取得著作权人的许可或者授权而缺乏生存的土壤。因此法律必然要对这种情况予以调整。如果使用行为构成“转换性使用”，那么该行为将极大概率也被认定为合理使用。而其一旦被认定为合理使用，即使使用者未取得著作权人的许可或者授权，也可以使用原作品，而无需担心侵权的问题。比如在滑稽模仿作品中，使用行为与原作品的目的截然不同，并不会对原著作权人的市场产生竞争或造成影响，所以可以被认定为合理使用。此时，即使未得到原作著作权人许可，使用人也可以在自己作品中使用原作品。这就促进了多样性文化的传播，符合著作权法的固有旨趣。

2、交易难以达成

当私人协商难以实现或者成本过高时，会出现“市场失灵”。在一般性的市场环境下，参与者们往往将追求利益的最大化作为首要目标，当一场交易活动难以找到相对人或者交易成本较高但收益却很低时，这一交易通常就很难达成。比如，在数字图书馆案件中，数字图书馆的建设需要对他人作品进行全文复制，因此需要取得每一位著作权人的授权和许可。但是，数字图书馆的建设是一个庞大的工程，很多著作权人难以找到，且如果要取得每一位著作权人的同意，成本过高，因此可能会对数字图书馆的建成造成很大的阻力和影响。然而，数字图书馆的建成会造福公众，为了维护公共利益，法律必然要对这种情况予以调整，“转换性使用”恰能解决这个问题。依据“转换性使用”理论，若使用行为的目的与原来作品的目的不一致，便属于“转换性使用”。数字图书馆的目的是为了实现资源的数字化，便利公众，而原作的目的是表达自己的思想感情或者展现自己的研究成果，供读者欣赏，二者的目的并不相同，所以构成“转换性使用”，且使用行为不会对著作权人利益产生不合理的损害，因而属于著作权合理使用。

由此可知，“转换性使用”可以应对“市场失灵”。在“市场失灵”的情况下，对于一些新型使用行为，在符合一定的条件时，也可以不被判定为侵权行为，从而得以存续。

注释

①Folsom v. Marsh， 9 F. Cas. 342 （C.C.D. Mass. 1841）.

②参见《美国版权法》第107条规定：Notwithstanding the provisions of section……

（1）the purpose and character of the use，including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes；（2）the nature of the copyrighted work；（3）the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole；（4）the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work….

③Pierre N. Leval， Toward a Fair Use Standard[J]，103 Harvard Law Review 1105，111l（1990）.

④See Campbell v. Acuff-Rose Music，510 U.S.569（1994）.

⑤See Kelly v. Arriba Soft Corp，336 F.3d 811（9th Cir.2003）.

⑥See Carious v. Prince，714 F.3d 694（2d Cir.2013）.

参考文献

[1]王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上）[J].知识产权，2021，（01）：20-35.

[2]詹启智，陈旭宁.我国合理使用制度引入转换性使用理论的可行性探究[J].河南科技，2020，39（33）：105-109.

[3]冯晓青，刁佳星. 转换性使用与版权侵权边界研究 ——基于市场主义与功能主义分析视角[J]. 湖南大学学报（社会科学版），2019，33（5）：134-143.

[4]冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第189页。

[5][美]奥德丽·R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第l款第3项有关的义务》，《版权公报》， 2001（3）： 62.

[6]Pierre N. Leval， Toward a Fair Use Standard[J]，103 Harvard Law Review 1105，111l（1990）.