摘要：“为谋取不正当利益”这一构成要件，虽因有悖比较法惯例与反腐政策而有存废争议，但是出于刑法谦抑性和案件办理需要，不应当被废除。而对于不正当利益的解释，学界有违法利益说、手段非法说和违反职务说，但各有片面性。在认定方法上，实体违法利益没有争议，而程序违法利益应通过对于公正性的实质性判断加以分析。同时，竞争性利益也应当被纳入。加速费是否属于，应从程序合法性分析；司法过程的行贿，也应判定为行贿人为谋取竞争性利益。而对于情感投资问题，应当借助往来预期要素和主管超过要素分析。

关键词：行贿罪；不正当利益；案件办理；谦抑性；公正性；竞争性利益；加速费；司法过程

对于腐败这一附骨之疽，我们党和国家一直秉持着高压的态势。习近平总书记在党的二十大报告中指出，反腐败斗争不能退，决不能有疲劳厌战的情绪。要保持零容忍的警醒，统筹推进各领域反腐败斗争，坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战。在刑事立法上，我国对于多种腐败行为，形成了一套适合国情的规制体系，而行贿罪自然包含其中。

其中，行贿罪以“为谋取不正当利益”作为入罪条件，缩小了犯罪圈，也展现出国家对于行贿罪与受贿罪的不同态度。但是，对于不正当利益的理解方式，无论是理论界和实务界，都有一定的争议。同时，对于这一入罪条件的存废问题，各界也有不同的声音。因此，本文打算对于这些问题，进行探讨。

一、该要件的存废之争

当前，学界对于“为谋取不正当利益”这一构成要件，分为保留说和废除说两种观点。笔者认为，这一问题应当被优先分析。二楼必须建在一楼之上，一楼也应立足地基。皮之不存，毛将焉附？这一问题的解决，是后续问题探讨的必要条件。

（一）废止说

1.域外立法经验

根据我国参与的《联合国反腐败公约》第15条的规定，行贿并不以谋取不正当利益为主观要件，只要行为人提供利益使公职人员进行特定行为。在很多清廉指数高于中国的国家，其对于行贿罪，也并没有上述这一要件。西天典之在著作中介绍了日本关于行贿犯罪的规定，规定行贿犯罪的成立亦不需要“谋取不正当利益”的意图。同样，法国、德国和美国，也没有这一要求。可能正是因为这样，行贿的代价才更大，进而对于腐败的源头进行斩断，这些国家才更加清廉。

2.与反腐政策相悖

党的十九大报告曾指出，要对于行贿受贿一起查。但是在事实上，受贿与行贿虽然是对向犯，但是定罪人数上，存在着很大的差距。2018年，最高人民检察院的工作报告指出，全国查办国家工作人员索贿受贿犯罪59593人，严肃查办行贿犯罪37277人，较前五年分别上升6.7%和87%.可见，更早的时候，两罪被查处的人数，更加失衡。其中，很大的原因，就是行贿罪的犯罪构成存在“为谋取不正当利益”的限制，在实务中往往会对于打击腐败造成影响。

（二）笔者观点：保留说

笔者认为，基于以下原因，应当将该要件予以保留。

1.案件侦办调查需要

受贿罪和行贿罪属于钱权交易类犯罪，受贿人有官场的圆滑，而行贿人有商人的狡猾。他们往往会选择较为封闭的空间，且尽可能地消除痕迹。因此，对于侦查人员而言，留下的物证书证和视听资料并不多。而我国在刑事诉讼中，办案机关也要注重证据链的完整与证明达到排除合理怀疑的标准。这时候，犯罪人中任意一方，透露出来的线索，具有重要价值。

而行贿者和受贿者具有利益的交互性，彼此之间自然而然地形成一种共进共退的信任关系。如果两者达成“合作”，订立“攻守同盟”，司法机关难以获得口供和线索，案件真相就难以水落石出。尤其是当行贿罪的入罪条件很低时，行贿人会认为，与其到时候自己配合，却依旧要承担刑事责任，以后自己开不了无犯罪记录，子女也要考公参军受限，不如自己闭口不言，进而在贿赂圈中树立一种不出卖人的形象，如果足够幸运，案件可能因为证据不足而流程终止。这对于行贿人而言，就构成了一个“帕累托最优”的局面。

因此，该入罪条件的设立，在我国腐败问题依旧严重的国情中，对于节约司法资源，有着重要作用。具体而言，行贿人更积极地配合司法机关，可以使得司法工作人员本事原志的定罪量刑的阶段，认定其意图谋取的是正当利益的可能性更大。这对于案件的顺利侦破，有重大的意义。

2.刑法谦抑性的需要

谦抑性具体而言，就是罪刑相适应。这是刑法最为重要的一个原则。所有的条文，都是以此为基础。如果行为人只是为了谋取正当利益，那么无论是主观恶性，亦或是客观危害性，程度都不高，因此无需采取刑事手段进行干预。

主观上讲，为人民群众服务，给予正当的利益，是国家工作人员的本分职责，而非情分。而行为人想谋取正当利益而不得不给钱，本身就是将公职人员不履职的过错转嫁成支付者的责任，情有可原，立法对其禁止缺乏期待可能性。而且国家工作人员，应该以身作则，以更高的要求约束自我。而客观上，行贿人行为虽然有损职务的不可收买性，但是受贿人受贿对其产生的损害才是更大的，并且行贿人的行为没有破坏到公正性这一更为法益。

二、不正当利益的解释

（一）司法解释的规定

2008年的《解释》对于不正当利益做出解释，即行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。同时，该文件对于在在招标投标、政府采购等商业活动中，谋取竞争优势的行为，也加以包含。

类似地，2012年两高在《解释》中也对行贿罪的限定条件的不正当利益进行阐释，将其分为谋取竞争优势、实体违法利益和程序违法利益三种类型。而在新的文件中，经济、组织人事管理等活动也包含在内。

但是，上述司法解释还是过于抽象，对于司法实践的指导作用较为有限。

（二）不同学说及其不足

1.非法利益说

秉持着这一学说的学者认为，不正当利益是非法的、违法的利益，细分可分为绝对的非法利益，如走私贵金属和相对的非法利益，例如无证开采获得的利益。利益的合法性要着眼于利益本身，而不是所取得利益的手段的合法性。

该说虽然使得不正当利益的边界明细，便于司法裁判，但是其有违文义解释，因为不正当与违法之间，还是有一定的不同的。很多利益本身合法，但是其是通过不正当手段获得的，对于此类行为，刑法有规制的必要，但是该学说却无法做到。

2.手段违法说

该说认为，由于行贿人谋取利益时采取了行贿这种法律认为不正当的手段，所以其谋取的利益就是不正当的。类似于毒树之果理论，只要获得利益的手段不适当，所获得的利益是不正当的。可见，该学说认为行贿罪的法益完全就是不可收买性，而一旦给予财物，就是犯罪。

相较于违法利益说过于轻纵犯罪，手段违法说有违刑法谦抑性，使得打击面过宽。同时，其使得“为谋取不正当利益”这一要件形同虚设，造成立法资源的浪费，因为将其删去，将对于定罪没有影响。

3.职务违反说

该学说对于利益正当性的分析视角，不同于前述，而是从受贿人的角度出发。质言之，以受贿人的履职要求为准绳，符合该要求的为“正当利益”，违背该要求的为不正当利益。

车浩教授在此基础上提出了“二元职务违反说”，其将国家工作人员违反的职务更加细化的区分为违反具体的工作规则和违反抽象的工作原则。因此该学说认为行为人谋取的利益是否正当取决于受贿的国家工作人员是否违反工作规则或工作原则。

但是，此类观点也有一定的缺陷，即存在客观归罪的问题。很多时候，由于专业领域知识薄弱以及对于内部规章制度不熟，行为人对于自己的行为违法性的认知有所欠缺，即主观方面并不完整。这就可能引起类似于“天价葡萄案”判决。

（三）本文观点

笔者对于不正当利益的认定，首先应当用违法利益说进行判定。如果该利益是违反法律法规规章等文件，那么举重以明轻，认定为不正当利益是没有问题的。

而程序上存在问题，而实体上不存在问题的情况，则有探讨的必要。和受贿罪比起来，行贿罪的客体更侧重的，是职务行为的公正性。而单纯的程序被影响，对于公正性的侵害，弱于对实体利益的左右。从表面上看，其社会危害性和主观恶性都不大。

事实上，程序不仅具有工具价值，更具有独立价值。设立程序的目的是实现实体正义，程序正义与实体正义是手段正义与目的正义、过程正义与结果正义、形式正义与实质正义的关系。因为在很多情况下，当程序有问题的时候，实体出现问题的几率是很大的。而作为独立价值，程序的公平公正公开，可以使得质疑的声音戛然而止，进而定分止争。如果程序出现瑕疵，即使实体上没有问题，由于社会公众心中的无限循环的猜疑链，这样的结果，也难以让人接受，形成“案结事未了”的局面。就其本质，程序正义通过对公权力的运行施加各种规定，使得平等、参与和中立等各种精神具象化表现，强调了人的本身也应该成为一种目的，而不只是用来实现他人、社会、国家甚至司法机关目的的手段，这体现对人格的敬重和人文主义精神。可以说，程序正义体现的人文关怀，正是现代法制文明的表现。破坏程序公正，就是对于他人和社会的亵渎。

因此，认定行为人在谋取不正当的程序利益时，除了要以事实为依据，以法律为准绳以外，也要结合行贿罪的主要法益即公正性进行分析，以防打击面过大。在此过程中，要把握住对于公正性的实质性的理解。例如，如果谋取的利益是一个确定性的利益，此时不会对公正性产生实质性的侵害，根据前文所述的罪责刑相适应原则，就应该将其排除出刑法的打击圈。

而与确定性利益相对的，就是竞争性利益。可能此时，行贿人既不要求受托人为其谋取违法利益，也不要求违反程序。但此时仍应构成犯罪。究其原因，竞争性利益作为稀缺资源，本应通过公平竞争取得。这样一来，具有自由裁量权的国家工作人员往往在一定程度上会对其偏袒，从而破坏公平性，削弱竞争对手的竞争优势，使其失去本可能取得的利益。就其本质而言，还是对于公正性法益的侵害。

三、对于一些典型问题的讨论

（一）加速费

加速费就是为了在更短的时间内就取得利益，行为人就为公职人员提供了一定的好处。此时，受贿人自然是构成受贿罪，但是行贿人是否构成行贿罪，却有争议。在利益本身合法的前提下，这包括两种情况，一是国家工作人员依法依规履行职务，二是国家工作人员不正当履行职务。在对于前者，笔者认为不构成行贿，而后者不应该构成。

以（2015）卫刑再终字第2号为例，行为人何某因为神华宁煤没有如约支付工程款，为请求煤矿方及时支付，给予矿长荀某30万元，在最终依旧是被判有罪。在本案中，不存在竞争利益问题，也不存在谋取合同以外的利益，而且也没有要求受托人提早结清款项。事实上，行贿人是国家工作人员失职渎职的受害人，因为其并未触及到行贿罪的核心法益公正性，因此不算“为谋取不正当利益”。

（二）司法活动中行贿

在对于谋取竞争优势的规制中，司法解释并没有对于司法活动中的行贿行为加以规制。

如果行贿人要求司法工作人员为其枉法裁判，或者违反诉讼法规定，构成行贿罪毋庸置疑。但是疑难问题是，实践中，有些案件当事人送予司法工作人员财物，希望其在涉及自己的案件中按照有利于己方的情况来处理，而且在此时，司法工作人员就已经和请托人的想法一致，即行贿不会左右当前结果。笔者认为，行贿人的行为依旧构成行贿罪。这是司法活动本身的特殊性决定的，即司法裁判具有自由裁量空间。

在判决中，乾坤稳定，你我皆是黑马。可以说，司法过程就像在一个漆黑的房间里面洗衣服，直到判决书下来，原被告与第三人永远也不知道衣服的洁净程度。而如果案件真的板上钉钉，那么行贿人行贿的可能性也不大，因为性价比不高。在出现行贿人行贿的案件中，同样的案件，在不同的法官心目中，往往会“横看成岭侧成峰”，即使法官是同一人，也可能因为后期对于新信息的接收以及对于过往经历的反思，甚至是如疼痛、堵车等琐事，而产生不同的看法。

此时给予财物，就会使得司法工作人员的偏向性更大，进而会使得这些变数消失，就像关着薛定谔的猫的盖子被打开，对于另一方的竞争性利益自然产生实质性影响。因为诉讼就是一场零和博弈，一方的获利，必定以另一方的损失为代价。这就是对于公正性法益的实质性影响。

（三）情感投资

在贿赂犯罪中，感情投资是指一方先向国家工作人员转移利益，与其建立起感情关系，在为今后向该人求助打下基础，在相隔很长一段时间后，行为人再向国家工作人员提出请求的行为，有的学者也将这种追求的利益称为预期利益。在情感投资中，由于存在较大的时空分离，对于“为谋取不正当利益”这一主观要件的认定的难度较大。

笔者认为，在此情况下，应该把握住“往来预期”这一要件。因为在别人的红白喜事上，一方赠与的钱，不会白白流失，而是在自己的类似事情以及设宴的伙食费上重新回归，进而形成一个具有流动性的动态平衡。而至于下属给领导礼金，自然不属于上述情形。因为按照社会习惯，领导在过节期间，很少会给予下属节日礼金，即使送，也是礼节性的发一个极低额度的群红包。往来预期的本质，就是通过社会习惯，进行出罪，因为法不责众。

同时，主观超过要素这一分析工具，也应当被运用。如果行贿人给予的经济利益过多，远超一般数额，且无特殊原因；或者在受贿人多次未进行回礼或回礼金额悬殊的情况下，行贿人依旧给予大额财物，且乐此不疲，就可以认定其具有“为谋取不正当利益”的企图。此时也不具备往来预期，因为过多的礼金，对于一般公众而言，还礼的难度较大。由于证据收集难度较大，即使没有行贿人具体请托的证据，也可以进行定罪量刑。

四、结语

在对抗腐败中，“为谋取不正当利益”这一行贿罪的主观方面有重要的意义，不应被轻易放弃。同时，对于其认定，应当结合宽严相济的刑事政策。只有达到了平衡点，才能实现法律效果和社会效果的最佳化。

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