摘  要：民法的发展是民族性的，需要考虑国家地区的历史习惯，而商事规则发展有国际趋同化的倾向，就注定两者有各自的发展逻辑。在我国现代商事发展历史渊源不长的情况下，市场主体的合同行为和理论完全基于《民法典》合同编的规定，如果不区别民事合同与商事合同，就会抑制商法内部发展的空间而忽略商事合同生效、履行等的特别情形和商事领域的立法需要。随之而来的是合同编中的是否需要区别商事合同和民事合同，商事合同的独立特性、商事理念是否需要在民法典或者其司法解释中体现，如何体现。在当前民法典对于商事合同的设置与缺陷的分析后，从民商理论、合同实践层面研究，提出商事合同的合同内容变更的完善意见与设置商事合同资金占用损失请求权的构思。

关键词：民法典；商事合同；商事独立性；合同变更

一、问题的提出

（一）商法立法模式：民商分立与民商合一之争

目前我国民商事立法秉持民商合一的传统，在民法典的正式颁布之后，使民商合一或者民商分立的争论落下了帷幕：合同编作为分编纳入民法典中，商法中的信托法、票据法、银行法、保险法则作为民法领域的特别法、单行法。通过编纂民法典，完善我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供基本遵循理念。但在民法典的统一颁布民商合一的立法体例范式，一定程度弱化了商事理论的内生性特点，商事独立性如何保证？就部门法而言，现行公司制度与当下经济社会发展不相适应，催生出有关草案的数次修订；也曾有法官言之，信托法之类的商事部门法是一门形而上的规制体系，无法在我国法制土壤上繁茂生长。

商事合同的独立性除了通过法理寻找价值的论证支持，还需完善商法单行法，甚至通过完成商事通则予以确认。《商法通则》《商法典》的构建在我国已经宣告破产，可目前商事部门法又面临着发展制度不够完善、基本理念空缺或者规定过于原则化。那就必然要在民法典的背景和体系下去思考，如何保证商事合同的独立性。在确定商法作为民法的特别法的基础上，应当寻找并确定商事主体与商事行为的独立性的路径，有利于满足市场经济的发展，持续优化营商环境、激发市场创新活力。

（二）民事基本原则与商事基本原则的冲突

从法理学的角度来看，公认的法律的核心价值为正义、平等、自由、效率与秩序等，但上述的法律价值落实到任意一处法律关系中，都可以为一方之所用，从而产生价值冲突。不同的部分法就其社会关系特点、保护的权益，抽象出自己的法律领域的核心价值，并统筹出具体的法律规则、引导公民行为。民商领域称为私法，区别于公法的强制性归档，民事与商事领域常常混为一谈，但是鲜少有关“民商法”的整体概念，众所周知，民法是规制人身与财产关系的法律，商法的概念却难以统一。

源于商法民法化、民法商法化已经成为当代社会与市场经济发展的趋势，两者边界的模糊日渐模糊。但是民商两者仍有核心的区别和核心的立法理念。民法主张的平等、自愿、公平、诚信、守法与公序良俗、绿色原则通过基本法规所确定。不同于民法成文性规定确定的基本原则，由于商法学未有商法典或商法总则的出现，法教育学中提及的商法学原则往往是根据选定的参考教材来进行教学，那么对商法的基本原则就会出现不同的说法。通过对21名商法学者基本原则观点的统计[]，近乎所有的学者支持“促进交易便捷”和“保障交易安全”作为基本原则，随后是“维护交易公平原则”，和过半支持率的“商事主体法定原则”，随后是较少提及的“企业维持原则”“尊重交易自由原则”，还有“鼓励交易”等。学术界在民法典颁布后，统一将商事法视为民法的特别法而存在。这样的观点就意味着民法的基本原则属于商事关系的一般性原则，而促进交易便捷原则、保障交易安全等属于商法的自生原则。有学者将“诚实信用原则”“意思自治原则”和“公序良俗原则”再纳入商法的基本原则，此时就显得过分繁冗。在两套不同的价值理念之下，由于公认商法作为民法的特别法这一观点下，在商事领域中民法的原则和理念就作为商事活动的基础规则，商事原则和理念就作为商事活动的核心规则。问题在于面对民法的基本原则以及商法的自生原则，首先两者的运用是否应当同商法与民法的关系一样存在先后适选择之分，存在具体的规则该如何运用，其次当商法原则与民法原则产生冲突时应当如何选择。同一领域有不同基本原则，那么就必然会产生价值冲突，因为不同的价值理念所保护的对象和权益所有不同。当核心规则与基础规则发生冲突时，是一味地主张商事活动的特殊性、忽略掉民事规则的基本规则，又或者是商事活动让与其特殊性要求选择民事化规则？其中的选择并非一点两点或者是简单抽象能概括的。直观来看，商事规则不同于民事规则，甚至是享有一定的倾向性的权利，是否违公平原则。这是民法商法化、商法民法化的发展过程必然要产生的讨论。

（三）合同编于商事合同的不足

如果说不同的商法领域可以通过具体的商事部门法的立法来确定其立法理念和原则，那么在目前民商合一的立法体系下，民法典的合同编就处于一个尴尬或者是不够细化的局面。首先合同作为法律行为的重要内容，也是民商事最主要的法律行为。在现代社会，合同是商业活动中必不可缺的重要工具，交易往往伴随着合同，频繁的交易更需要合同来稳固交易关系和交易权利义务。合同的种类十分繁杂，被应用于各种不同的部门法领域，劳动合同归属于经济法领域、行政合同是规范行政主体之间或者行政主体与行政相对人之间的双方权利义务[[]]，属于行政法的规制范畴。民法典中的合同编内容属于私法领域的范围，是民事合同中的财产合同[[]]，排除了婚姻、监护、收养方面的协议。商事合同则是民事合同中的具有特殊目的的财产合同，其特殊性是商法和商事经营所赋予的。其实对于民法典的合同编司法解释迟迟难以颁布，本身合同的种类就十分复杂，单一类典型合同难以覆盖整个市场交易，最高人民法院就不同类型的合同颁布了一些司法解释：如建设工程施工合同、技术合同、融资租赁合同、城镇房屋租赁合同、买卖合同、商品方买卖合同、出口信用保险等皆有适用法律问题的解释。有关合同的司法解释，最高人民法院意图将汇编为合同编的司法解释，但合同编的形式与具体内容本身就十分具有争议，也是目前难产的重要原因。如何通过合同编的司法解释来保证商事合同的独立性发展，其路漫漫。

二、我国民法典合同编中商事独立性现行解析

我国民法典合同编的商事独立性主要体现在两个方面：一是典型合同的具体规则因其商事特性或者民事特性作不同的规定，二是在典型合同中设置常见的商事合同。

（一）借款合同民商两分的规定

根据我国民法典第六百七十九条规定，自然人之间的借款合同成立还需要双方的实际交付，相对应的非自然人之间的借款合同：如金融借款合同、同业拆借合同等商主体参与的借款合同不适用该条规定。证明非自然人之间的借款合同更加注重双方意思合意以及合同订立，这是由商法的基本原则促进交易便捷原则、保障交易安全原则所决定的。双方签订合同则代表对合同的认可，合同形式要件满足那么在没有另外约定的情况下合同就应当成立，对合同主体产生约束。在合同签订之后，贷款人还需要很多的前期工作，如果借款人在订立合同后可以任意反悔这对借款人来说显然不公平以金融借款合同为例，该合同贷款人为银行等金融机构，借款人需要主动向金融机构提供材料并申请、金融机构内部进行层层审批，借款申请通过之后双方签订借款合同，此时金融贷款已经成立，后续贷款人放款，完成其合同义务。若不区别于民间借贷的实践性合同效果，则会降低交易效率给放贷人造成一些问题，同时在专业贷款的市场的稳定性将受到冲击。当然，借款合同中民商区别不仅限于此。

民法典第六百八十条的规定，除了通用性借款合同对支付利息没有约定视为没有利息之外，在支付利息不明确的情况下采取了分类处理：自然人之间借款的视为没有利息；包括含有商主体的其他当事人参与的借款合同支付利息可以采用补充协议达成合意，比如可以按照商事习惯来确定利息。

考虑到自然人之间的借款行为主要是具有社交性质，往往来自亲朋好友之间的相互帮衬和支持，我国是大型的人情社会、崇尚礼尚往来，自然人之间借款如果在法律的规定下默认自带利息规定，一是与我国的传统文化习惯相悖，其次在利息的计算上适用复杂且不便。商事借款合同则明确了商事经营中以营利性为属性原则、促进交易便捷保障交易安全的要求，利息约定不明的情况下，采用当地或者当事人之间的交易习惯、市场利率等交易要素来确定利息，保证了贷款人的营利。常规的金融借款中不光约定借款利息，还约定了不同情况的罚息、不能按期支付的利息也会存在复利的计算，以上各类名目的利息及其计算方式在司法裁判中都得到了支持，旨在督促借款人尽快履行还款义务，还保障贷款人的经营利益和经营秩序不受破坏。

（二）委托合同的民商两分的规定

原合同法对委托合同解除的规定过于简要，民法典第九百三十三条在认可委托人或者受托人的任意解除权的前提下，对解除方的赔偿责任进行了不同的规定：以委托合同的有偿和无偿做了划分，无偿委托合同中行使任意解除权仅需要赔偿因解除时间不当而造成的被解除方的直接损失，有偿委托合同除了直接损失之外，还应当赔偿对方因合同履行之后可以获得的利益。此处明显地看出民法典对合同目的的不同处理。除了任意解除权使用后果的不同，整个委托合同，因是否有偿，受托人的过错赔偿责任的大小也不一样：有偿的受托人其行为仅达到过错责任致委托人受损就需要承担赔偿责任，无偿的受托人需要满足故意或者重大过失，才能承担赔偿损失。

有偿和无偿是是否营利的更直白的表述。此处的区分可以看出，根据受托人是否因受托行为而产生营利，其侵权责任被分为两种情况。获利的行为往往伴随着更大的责任，商主体在进行交易活动时，更应当遵守社会公德、商业道德，恪守勤勉义务来维护社会经济秩序。方兴未艾的企业合规就促进了企业完善自我监管机制，推动企业责任意识的建立。该设置体现了商事合同的独特性，学者认为“该规定是将商法规范泛化为一般民事规范的产物”，民法典的过度商化或者商行不足，是民商合一混合立法模式的必然之果。

三、合同编中有关商事合同的司法建议

《民法典》第一百五十三条对强制性规定进行分类，效力性强制性规定会导致民事法律行为无效。在部门法中，可以通过明确《公司法》中强制性规定中的效力性规范，应大幅扩充任意性规范、倡导性规范、保护性规范、促成性规范、赋权性规范的比重，审慎拟定强制性规范，适度减少禁止性规范[[

]]。在评价商事法律行为效力时将私法规范肢解为效力性规范与管理性规范的思维模式，保证商主体合同行为不得任意无效。以典型的商事合同：对赌协议为例，在合同上承认其合同效力，但因商法的资本维持原则导致履行不能而不得强制执行，该合同的处理方式以示商事合同的独特性，学者进行解释认为履行不能的问题在特殊情况下不得限制商事活动中。有关商事合同的效力问题：商事合同的效力不得任意因部门规章无效，应当探讨和细化九民纪要或者其他特殊行业、特殊领域的部门规章是如何可以作为认定行为无效的规定。

事实上，商法的特殊性是可以依赖部门法的特殊规定，但是商法的部分法往往注重特殊的商行为的权利义务、商主体的内部组织规定，或者是司法机关的司法解释来完成，但难以穷尽合同行为和复杂的市场经济环境，我们是否可以考虑从合同通则中的基本规定的特殊性进行入手。

我国学者研究商事显失公平合同变更权问题，为满足商事合同的效率价值与公平价值，提出了赋予商事合同在显失公平的情况下变更权的建议。[[]]民法通则时代对显失公平的合同赋予了变更权与撤销权两种矫正路径，但在民法总则时代显失公平的合同取消了变更权，仅留下合同撤销权，民法典时代也继续沿用该思路。但是在商事合同中的双方从开始对接、磋商合同、签订备忘录以及正式签订合同，并不是一件随意的事情，面对银行之类的企业更需要层层上报，而商海时刻在发生变化，当企业因客观原因或者不可抗力的社会情况陷入危困状态时选择给予双方合同的变更权，对于合同条款予以部分变更或许是解决问题的一种方法。选择给予显失公平的商事合同变更权与撤销权，其实是在指引商主体之间进行再次协商，显失公平情况下给予一方撤销权，拥有撤销权的一方将被条文引导选择直接的撤销合同，当权利方具有两个选择时，对方或者其代理人将会给予变更或撤销的论证与新协商。如果能保证合同部分变更既满足了保证交易安全的价值，同时可以实现公平价值。

当然商事显失公平的变更权并非直接区别于民法典第一百五十一条，在缺乏判断能力的认定上应当予以排除，首先从事商事活动的主体应该比一般民事主体拥有更高的注意义务，法人主体内部是集体的意志，甚至是个体工商户，其从事商事经营活动对于合同行为以及行业规则应当有高于普通人的认知能力，如果在缺乏判断能力情况下给予商事合同优于民事合同的变更权，是与逻辑和现实不相符合的。市场经济活动建立在主观等价的基础之上，无论是变更或是撤销商事合同都在等价的基础上最大程度地实现双方的主观意愿，同样满足了商法对鼓励交易的支持价值。

四、总结

民商法是私法领域规制的统称，即便民法与商法的关系紧密、规则日渐趋同相互影响。实务中仍要保证彼此之间的独立性，民法的人本性与商法的营利性本身就无法混为一谈。商法的发展仍然漫漫长路，这是基于市场经济、民营经济发展壮大的需求。法律的存在应当是适应社会发展的，以解决争议、定纷止争为目的而存在。当市场经济需要更具有先进性、规制性的规则时，我们可以通过不同的方式和手段确定裁判观点，立法文件、司法文件的颁布，指导性案例的体系编制、价值与因果关系的论证细化。追求商事独立性并非因其特征而追求特殊，而是顺应经济发展给予市场经济、特殊行业的争议性问题达成共识或者指引。当前商事合同在民法典中的独立化，不光体现于具体民法典条文所给的民商区别规范，还可以在司法的自由裁量权中的获得倾向性的认定观点。

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作者简介：石佳（1997—），女，湖南湘西人，西南民族大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学

基金项目：2022年度中央高校基金科研业务费研究生创新基金项目，项目编号2022SYJSCX32.