摘要：无害通过制度已构成国际习惯法，但由于法律规定不明、各国实践差异，军舰在领海的无害通过在国际社会未达成共识。鉴于南海的重要战略地位，美国的持续施压，以及中国本身海洋利益发展的需要，“军舰是否在领海享有无害通过权”成为了我国急需解决的问题。因此，研究军舰在领海的无害通过制度，有利于为我国在此问题上的合法主张提供论据，从法理和实践上切实维护我国国家利益。

关键词：军舰；领海；无害通过；《联合国海洋法公约》

一、无害通过制度的历史演进

格劳秀斯最先提出无害通过，他在《论海洋自由》中指出：“哪怕已被国家或个人占为己有的陆地，也不应拒绝任何国民非武装的无害通过。”，但其指的不是领海的无害通过，而是陆地的无害通过。塞尔登也指出：“不具攻击性的通行不应被拒绝。”。瓦特尔则指出：“所有国家的船舶享有在其他国家领海的无害通过的权利。”但这些学者仅简要阐述了无害通过，没有深入分析其内涵和外延。

无害通过的定义首次出现在《奥本海国际法》中，即“为了穿过沿海国的领海但不进入沿海国的内水，包括停靠在内水外的泊船处或港口设施，或为了驶向或驶出内水或停靠沿海国这种泊船处或港口设施的目的而通过领海的航行。”该定义虽然相对完整，但没有揭示“无害”的本质。随后，1958年《领海与毗连区公约》确定一国在他国领海享有无害通过权，并在第十八条将无害通过权定义为：“外国船舶在不损害沿海国的和平、良好秩序和安全的情况下，无须事先通知或征得许可就能继续不停地迅速穿越领海的权利。”，但没有界定“无害”和“通过”的内涵。于是，1982年《联合国海洋法公约》规定了“有害通过”的情形，还界定了“通过”的含义。至此，无害通过制度已形成大致框架，并随时代变化不断产生新问题，寻求新的解决方案和进一步的法律解释。

二、《联合国海洋法公约》框架下的无害通过制度

《公约》对“军舰”的规定可见诸第二十九、三十条，军舰的三个必备要素为“属于一国武装部队”、“具备辨别军舰国籍的外部标志”、“由该国政府正式委任并名列相应的现役名册或类似名册的军官指挥和配备有服从正规武装部队纪律的船员”。此外，如果外国军舰不遵守沿海国法律和规章，沿海国可要求其立即离开领海。

《公约》第十八条界定了“通过”的内涵，即通过必须是为了穿越领海但不进入内水，或停靠内水以外的泊船处或港口设施或驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施。此外，通过应继续不停和迅速进行。《公约》还界定了“有害”行为，即“损害沿海国和平良好秩序和安全”，并列举了11项有害行为及兜底条款。但《公约》并未界定有害行为的权利归属，这实质上将这项权利让渡给了沿海国，导致各国在实践中存在较大差异。

三、军舰在领海无害通过的学者观点及国家实践

西方学者对军舰是否拥有无害通过权存在分歧，部分学者认为军舰有无害通过权，例如，欧洲学者里维尔、李斯特。其他学者则持相反观点，例如，英国学者霍尔认为无害通过权不及于军舰。1910年时任美国国务卿路特认为，军舰非取得许可不得进入领海。奥本海认为，外国军舰不受阻碍地通过领海的权利并没有获得一般的承认。

中国学者对军舰是否拥有无害通过权也存在类似分歧，但理由各不相同。认为军舰有无害通过权的学者大多采取如下理由。第一，《公约》将领海的无害通过分为三部分，分别是适用于所有船舶的规则、适用于商船的规则、适用于军舰的规则，而无害通过制度设置在“适用于所有船舶的规则”中，所有船舶当然包括军舰，因此军舰享有无害通过权。第二，根据《公约》第十九条第一款，军舰本身并不必然威胁沿海国安全，只有通过损害沿海国的和平、安全或良好秩序时才被视为威胁沿海国安全。第三，《公约》第十九条第二款的有害行为中的（a）、（b）、（f）项只可能由军舰实施，如果军舰没有无害通过权，为何规定这些有害行为。第四，根据《公约》第三十条，沿海国对不遵守领海法律法规的军舰存在救济措施。而认为军舰没有无害通过权的学者则大多采取如下理由。第一，《公约》中所指“所有船舶”不包括军舰，因未言明。第二，军舰因装备高威胁性武器，本身就是对沿海国安全的威胁，符合《公约》第十九条第一款。第三，潜艇未必都是军用，且有些军舰可能是基于沿海国事先批准而进入沿海国领海，因此有害行为的列举不必然推出军舰有无害通过权。第四，《公约》赋予沿海国的救济措施并不有效。

截至2021年3月，总计52个国家对军舰在领海的无害通过进行限制，其中公约缔约国有47个，而公约总缔约国有150多个，可见，更多缔约国没有对军舰无害通过作出限制。在亚洲，中国、朝鲜、马来西亚均采用事先批准制，越南、韩国采用事先通知制。日本对此无明文规定，但其1968年提出“三无核原则”，核动力军舰因而不可进入日本领海。菲律宾及印尼现均取消事先通知制。虽尚未形成国际习惯，但越来越多国家倾向采用事先通知制或不采取限制，足以窥见其趋势。

四、中国对策

针对军舰在领海的无害通过制度，我国或许可以效仿周边国家，采用“事先通知制”取代“事先批准制”。原因如下，第一，我国有现实需求。当今中国海空力量强大、海外利益拓展，中国有走出去使用海洋的发展需要，兼顾航行权成为中国当下诉求。第二，美国的挑战永远不会停止，如果一直不改变，就会进入“现实需要改变——但美国不断挑战——不能迫于挑战而妥协——但是现实需要”的死循环，这不利于我国海洋事业长远发展。第三，顺应时代趋势。大多数公约缔约国没有对军舰在领海的通过进行限制，国内外海洋法学者开始偏向于主张军舰在领海拥有无害通过权。

参考文献：

格劳秀斯：《论海洋自由》，上海人民出版社，2005年版。

奥本海：《奥本海国际法》，上海社科院出版社，2017年版。

《领海及毗连区公约》，联合国大会1958年通过。

《联合国海洋法公约》，联合国第三次海洋法会议通过。

作者简介：张紫庭（2000—），女，汉族，江西宜春，武汉大学法学院，硕士研究生，国际公法。