摘要：近年来，受经济下行压力等多重因素的影响，部分建筑行业企业面临经营困难，陆续有大型建筑企业面临或已进入破产清算、重整程序，在建筑施工企业破产程序中，实际施工人的权利救济路径存在不同于普通债权人的特殊性，在承包人破产、发包人尚未向承包人足额支付工程价款的情形下，实际施工人是向承包人申报债权按破产程序清偿或是直接起诉发包人要求支付工程款，均存在较大争议。本文通过梳理2019年至2023年代表性司法案例裁判观点，就其能否要求发包人在欠付工程款范围内直接承担付款义务展开论述，以期为实际施工人提供一定参考意见。

关键词：建筑施工企业；破产程序；实际施工人；权利救济

在建筑施工企业破产程序中，实际施工人的诉求是取得建设工程项目的工程款。当建筑施工企业进入破产程序后，如何对实际施工人的债权进行确认和处理，是实际施工人最关心的问题，也是破产管理人需要解决的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设了“实际施工人”的概念，并列举了实际施工人的三种情形，分别是转包、违法分包和挂靠中的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建设工程施工合同解释二”）第二十四条条将实际施工人可以请求发包人在欠付范围内承担付款责任的情形限缩为转包和违法分包两种情形。

司法实务中，对于建筑施工企业破产程序中实际施工人的权利救济路径产生了两种截然不同的观点，第一种观点认为，在建筑施工企业进入破产程序后，发包人欠付的工程款应作为债务人财产，由全体债权人公平受偿。若允许实际施工人向发包人主张权利，则构成建筑施工企业对个别债权人的清偿。另一种观点认为，实际施工人对发包人的权利是司法解释基于保护农民工的合法权益而作出的特别规定，即使建筑施工企业进入破产程序，实际施工人的该项权利仍应受保护。笔者认为，在建筑施工企业进入破产程序后，实际施工人仍然有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，故实践中存在不同的两种权利救济路径。

一、路径一：承包人破产时，实际施工人不能直接向发包人主张工程款，应当参与债权申报。

（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，优先受偿权仅限于承包人所享有，洪永溪并非本案所涉工程的承包人，依法不享有该权利，洪永溪对华典公司享有的仅系普通债权，在华典公司已被申请破产的情况下，洪永溪应按照《中华人民共和国企业破产法》的规定参与分配。【参考案例：广东省佛山市中级人民法院（2022）粤06民终6391号】

（二）在作为转包人的建筑企业进入破产清算的情况下，为保障公平受偿，实际施工人应当向管理人申报债权，而不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在欠付转包人工程价款的范围内向其承担包括人工费在内的全部工程价款。【参考案例：江苏省盐城市中级人民法院（2021）苏09民终3681号】

（三）承包方进入破产程序，发包方欠承包方的工程款即全部归属破产财产，实际施工人向发包方主张权利的前提条件已经消灭。【参考案例：四川省广安市中级人民法院（2020）川16民终400号】

（四）鉴于承包人已经破产重整，应适用破产法律规则——法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，债务人对个别债权人的债务清偿无效。发包人应当向承包人的管理人清偿债务，发包人的应付工程款将在破产程序中转化为债务人财产，并按照债权人会议统一分配。如果允许发包人直接向实际施工人支付工程款，则相当于对个别债权人的债务进行了清偿，该行为依法应认定为无效。根据破产财产不得个别清偿原则，破产企业的对外债权应当由破产管理人统一接管后作为破产财产统一分配，建设工程的总承包人进入破产程序后，发包人只能向总承包人清偿债务，实际施工要求发包人在欠付建设工程价款范围内对其承后果责任的，人民法院不予支持。【参考案例：江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02民终2060号】

第一种权利救济路径中，相关裁判观点认为在承包人破产的情形下，应严格遵循合同相对性，实际施工人依法向管理人申报债权，债权性质为普通债权。管理人核资清产后，该部分工程款依法应纳入承包人的破产财产，由全体债权人公平受偿，实际施工人只能以普通债权参与受偿，否则构成承包人对债权人的个别清偿。然此种情形下，实际施工人受偿的几率较低，权益损失较大。

二、路径二：承包人破产时，实施施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。

（一）原告借用承包人资质承接案涉工程，属于挂靠情形，从外延上与违法分包、转包的情形确有所区别，但实质上挂靠人与违法分包、转包中的实际施工人一样，在工程中投入大量的人力、物力，而被挂靠人亦未实际参与工程施工，挂靠人同样可能面临被挂靠人缺乏支付能力的情况，故认定挂靠人对发包人享有工程款债权并不违反相关的规范意旨。特别是，在被挂靠人破产情形下，将对发包人的工程款债权认定为被挂靠人享有，挂靠人仅能作为债权人进行申报，显然会造成挂靠人的利益严重受损，亦不符合客观事实及公平原则，故挂靠情形下，应采取与违法分包、转包相一致的处理规则，即原告有权要求发包人在欠付工程款范围内向其承担支付责任。【参考案例：江苏省苏州市吴中区人民法院（2022）苏0506民初51号】

（二）在人民法院已受理关于转包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可依据《司法解释》规定请求发包人在欠付范围内支付工程款，即发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。【参考案例：江苏省高级人民法院（2021）苏民申139号、江苏省宿迁市中级人民法院（2021）苏13民终463号】

（三）虽然承包人已进入破产清算程序，但案涉工程款的权益人实际应为实际施工人，案涉工程款不应纳入破产财产。【参考案例：宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初4027号】

（四）《司法解释》关于突破相对性主张权利系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，原审基于司法解释的特殊性优先予以适用并无不当，承包人提出应优先适用《中华人民共和国破产法》的理由不能成立。【参考案例：浙江省高级人民法院（2019）浙民终1104号】

（五）实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利，其主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此，承包人破产导致的支付能力欠缺，本身就是法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。转包人破产的，不影响实际施工人行使上述权利。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。司法实践中，法院多依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条，现《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。因此，比照企业破产法上述规定的立法精神，因承包人破产，实际施工人依照破产清算程序未受清偿的债权，当然有权要求发包人承担相应的清偿责任。在确认转包人工程款债务的前提下，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。【参考案例：苏州市中级人民法院（2019）苏05民再92号】

（六）实际施工人行使直接求偿权的效果不受破产程序影响，发包人应履行支付义务。实际施工人提起诉讼请求承包人支付工程款，发包人在欠付承包人工程款范围内承担连带支付责任。一审审理过程中，承包人向人民法院申请破产清算，承包人主张应依据《破产法司法解释（二）》第二十一条第一款中止一审审理。对此，最高人民法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，系为保护实际施工人利益而做出的突破合同相对性的特别规定。实际施工人依据前述规定请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任具有事实和法律依据，不属于《破产法司法解释（二）》规定的应当中止审理的情形。按照本案裁判规则，实际施工人对发包人的直接求偿权不因承包人进入破产程序而中止。【参考案例：四川省高级人民法院（2019）川民终289号、最高人民法院（2019）最高法民申5347号】

第二种权利救济路径中，相关裁判观点认为实际施工人向发包人主张工程款的请求权是司法解释基于保护农民工合法权益作出的特别规定，不应受承包人破产的限制。因此，在承包人破产的情况下，发包人欠付工程款不应属于承包人的破产财产，实际施工人应根据不同的情况，及时地向发包人主张工程款。

三、思考与启示

通过前述裁判观点可以看出，在承包人破产、发包人尚未向承包人足额支付工程价款的情形下，实际施工人的权利救济路径有两个方向，一是以自己的名义直接向承包人申报债权按破产程序获得清偿，二是可以直接起诉发包人要求支付工程款，但因目前各省在司法实践中未完全统一裁判标准，在当前的建筑市场环境下，建筑施工企业破产程序中实际施工人的权利救济存在诸多困境，实际施工人应该根据不同的情况选择不同的且行之有效的路径主张权利，如遇承包人破产，建议实际施工人先直接、尽快地向发包人主张权益，避免工程款被破产清算小组纳入承包人的破产财产，在穷尽向发包人追索工程款的路径后再行申报。笔者认为，建设工程司法解释创设实际施工人制度，是基于特殊情形下对农民工合法权益的保护，《建设工程司法解释一理解与适用》也载明“实际施工人制度的目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径”，按照该种观点，在承包人破产时赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，故不应将发包人欠付承包人的工程款纳入破产财产，否则赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利将失去实际意义。且从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，实际施工人也有权向发包人主张权利。

同时，为保护实际施工人以及债权人的利益，防止其因无法收到工程款而拒不履行施工、维修义务，导致债务人被发包人追究违约或损害赔偿责任，管理人可以参照适用《企业破产法》第十八条的规定，继续按无效的分包合同、转包合同、资质借用合同所载明的条件，由债务人企业继续承担工程款“过账转付”的职能，并收取合同约定的管理费。需要注意的是，此过程中一般会涉及破产企业向发包人开具增值税发票的问题，管理人应该要求实际施工人按约定承担开具增值税发票所应缴纳的税点金额，补足工程成本发票或同步开具工程款金额对应的增值税专用发票，防止破产企业承担税务风险。

参考文献：

[1]张筱怡.破产法视角下实际施工人求偿权优先性研究[D].中国政法大学硕士论文，2023.

[2]江苏省宿迁市宿城区人民法院课题组.建筑企业破产时实际施工人主张权利的路径[J].人民司法，2022（19）.

[3]张丽平、孙朱桐.实际施工人的权益保护——兼议建筑企业破产对其权利限制[J].建筑，2022（14）.

[4]邬砚.建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析[M].法律出版社，2019.


作者简介：李英，女，汉族，贵州听和（南明）律师事务所主任，研究方向：债权债务、建设工程