摘要：在立法上，《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的实施，使得我国涉外因素的认定理论由传统的“三要素说”发展为“新三要素说”；自贸区、深圳前海等对外开放的创新安排和实践所引发的涉外因素的认定问题，在司法实践活动中进一步完善了“新三要素说”的不足，涉外因素的认定标准有了新的发展。

关键词：涉外因素；认定标准；实践新发展

一、界定涉外因素的立法与理论

（一）外国立法与理论对涉外因素的认定

在立法实践中，大多数国家的国际私法或相关冲突法规范仅规定其适用范围为涉外民事关系或国际民商事关系，而对于如何确定涉外因素缺乏明确规制。然而，也有一些国家在立法中对此作出了原则性规定，例如《德国民法典》第3条规定“当案件涉及外国时，应根据本章规定确定适用的法律”，《摩尔多瓦民法典》1567条规定“涉外外国法的法律关系，其法律关系适用法依据本法、相关国际条约及国际习惯等予以确定”。少数国家在国际私法立法中明确界定了“涉外民事关系”要素，诸如俄罗斯民法典第1186条，越南民法典第826条等。1

理论上对于涉外因素的界定主要有两种方式。一种是概括性的将涉外因素与外国或外国法律相联系，且不规定具体的识别标准，赋予法官自由裁量权予以判断，这一理论又被叫做“联系标准理论”；另一种则是采取列举模式，结合立法目的与司法实践需求，通过列举方式，将涉外因素的具体表现形式明确加以规定，此模式下，法官严格依照规定中所列事项作逐一对照予以认定，即“要素标准理论”。两种界定方式分别对应着两种不同法系国家的立法模式，各具特点。列举式界定方法注重判断结果的确定性、便捷性和可预见性，法官可以直接将法律规定事项与案件因素一一对比，从而高效准确确定相关法律关系是否成立。但在识别过程中，法官自由裁量权受到极大限制，整个识别程序更注重规范的适用。这一识别方式通常多出现于成文法系国家。概括式界定则较为灵活，将涉外性视为广义概念，由法官根据案件具体情况判断案件是否与外国存在实质联系，以决定案件是否具有涉外性，在识别过程中，法官被赋予较大的自由裁量权，且更注重方法论上的运用，这种方式对应着英美法系传统的判例法国家。

（二）我国立法与理论对涉外因素的认定

（1）三要素说

1988年《民通意见》第178首次确立了三要素说在中国的主导地位。实际上，我国关于法律关系涉外性认定的理论最早移植于日本，但因政权更替等原因未能进一步发展，建国初期，我国的国际私法学者受到苏联国际私法学者的深刻影响2，采用了其主张的三要素说。这一理论源于前苏联学者隆茨提出的“法律关系要素说”，并可追溯至马克思的“法律关系”理论。根据三要素说，由于法律关系是由要素构成的，若这些要素具有涉外性质，则该法律关系也具有涉外性质。在法律关系理论的基础上，三要素说认为，在民事关系中，只要主体、客体或产生、变更或消灭该民事关系的法律事实中有一个与外国具有客观联系，就可被视为涉外民事关系。

三要素说在司法实践中有两个优势：首先，它包含了民事关系的基本要素，即主体、客体和法律关系，相较于当时制定的《涉外经济合同法》中的“当事人国籍标准”，三要素说扩大了考虑涉外因素的范围；其次，三要素说以客观方式列举了涉外因素，使得法官能够在司法实践中高效准确地应用该理论，这极大的满足了当时背景下我国涉外立法内容不足、司法审判缺乏经验的实际需求。

理论和立法一直是动态发展的过程，不可能停滞不前。随着我国对外开放步伐的不断加快，三要素说在适用过程中所暴露出的局限性也越来越明显。法院在处理相关案件过程中，有时会出现“三要素”并未包含涉外因素，但具体法律关系的适用却涉及到外国法律的问题。如在“世界银行贷款案”中，该案民事法律关系的主体、客体及所涉法律事实均不包含涉外因素，但作为该项目的贷款方，世界银行及其法律文件却对合同的文本、承包人的承包资格以及合同履行情况等具有指导、调整和监控权利。3此类案件也被多数国际私法学者看作是国际私法案件，如肖永平先生就主张应适当扩充“涉外因素”的概念，将其界定为涵盖所有与外国法存在实质联系的情形。徐锦堂教授同样认为三要素只是一个基本的判断标准，但并不严密，凡民事活动的主体、客体、法律事实和法律适用诸要素中具有一个涉外的，均属涉外民事案件。

（2）新三要素说及其缺陷

司法实践中的问题带动学说的转变，进而推动了新的立法产生。2011年《法律适用法》的实施明确了该法适用于涉外民事关系，2013年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（下称《解释一》）中的第一条下设五项，确立了涉外因素认定的标准，将我国涉外性的认定带入新三要素说的阶段。《解释一》第一条总结了先前的司法实践和学术建议，并反映了《涉外法律适用法》的特点，即将经常居所作为重要的连结点。例如，就合同而言，当事人的民事权利能力适用经常居所地法；当事人未选择准据法时，经常居所地也被视为重要的连结因素。该司法解释将经常居所地列入涉外因素，以保持与冲突规范的一致性。此外，该条第五项的兜底条款也在最大程度缓解了三要素说判断标准僵硬的问题，赋予该规范以衡平性质，使得法院可以根据案情进行衡量，充分发挥法律适用的内在补充与调整功能。只要法院能够有效利用自己的自由裁量权，加以合理恰当的解释方法，该解释完全可以应对各种复杂的涉外民事纠纷。遗憾的是，由于最高人民法院尚未对该解释进行进一步说明，缺乏足够的指引，使得我国法院在是否适用该解释第一条第五项时仍保持审慎态度，难以发挥该条款所具有的平衡性质。

近年来，随着国际民商事交流的日益频繁和深入以及自贸区、保税区、深圳前海、外商投资等对外开放的创新安排和实践，对现行涉外因素的认定规则也造成了新的冲击。法院在面对此类特殊涉外因素时，也显得应对不足。下文试图通过对涉自贸区、涉深圳前海中的相关案例及最高院相关政策性文件的思考，探寻现阶段涉外因素认定的新发展。

二、自贸区、保税区背景下涉外因素认定的新发展

（一）涉自贸区

距2013年9月上海自贸试验区设立，至今已有十年，在这十年的时间里，中国成功打造了21个自贸试验区和海南自由贸易港，形成了一个覆盖全国东西南北中的改革开放创新网络。4

关于自贸区背景下涉外因素的认定问题，2017年最高人民法院发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（下称“《自贸区意见》”），这一意见的出台可以看作是西门子案件的延伸。西门子案5作为“2015年中国仲裁十大案例”之一，该案突破性的以兜底条款认定具有涉外因素，具有里程碑式的意义。在西门子案中，法院认为虽然根据三要素理论可以分析得出本案纠纷合同所涉主体、客体及相关法律事实均不含涉外因素、表明上该纠纷并非涉外案件的结论，但是，综合考虑到其主体与纯内资企业的区别、货物流转过程等履行特征，发现该合同与一般国内合同存在明显差异，具有独特性。故此，上海一中院认为，本案应当符合《解释一》规定的关于“可以认定为具有涉外因素的其他情形”，裁定当事人约定将合同纠纷交由境外仲裁的条款具有法律效力。6随即在最高院发布的《自贸区意见》里，其中第9条对此案中的情形作进一步说明与扩充，明确自贸区内的外商独资企业在合同中约定由国外仲裁机构对合同争议进行仲裁，即表现为符合《涉外法律适用法司法解释》第1条第5项规定的具有涉外因素，任何一方随后又主张仲裁协议无效或申请法院拒绝承认和执行该仲裁裁决的，违反了“禁反言”原则和诚实信用原则，人民法院不予支持。

这是国家为自贸区的制度创新所提供的特殊规定，此举为自贸区内企业提供了较为灵活的商业便利，既尊重了当事人的意思自治，又维护了诚实信用的商业体系，有利于创造投资软环境，与国际商事仲裁接轨同进，建设兼具法治化、国际化、市场化一体优势的营商环境。

（二）涉保税区

我国海关总署制定的《保税区海关监管办法》第13条明确了涉保税区货物的法律地位，无论货物从保税区进入非保税区亦或从非保税进人保税区，均需办理海关手续。根据该规定，自贸区和保税区本质上是“境内关外”，由海关实施特殊监管。同样，在一些司法案例诸如“青岛信德达贸易有限公司申请撤销仲裁裁决案”、“山东横店草业畜牧有限公司买卖合同纠纷案”中审理法院对保税区货物是否具有涉外性作出了类似的裁判说理。可以明确的是，在考虑保税区位于我国境内的前提下，涉保税区货物区别于一般国内货物的显著特征即在于：该标的物的需要接受保税监管，只有在经历了完成清关完税程序后，才能够从实现货物从区内到区外的流转，而这一过程该贸易合同的履行可能会与多个国家的法律发生联系，从而具有国际货物买卖的特征。在这几起案件中，法院对涉外性的识别则是对保税区内货物是否清关作出先行判断，若合同所涉标的物已完成清关手续，则不做涉外因素的讨论，若未完成上述手续，则可将其认定为未入境货物，即属于具有涉外因素的情形。司法实践中，审理法院在考虑《保税区海关监管办法》相关规定的基础上，基于保税区的特殊地位，对于涉保税区法律纠纷，合理确定了保税区民事关系的涉外性，并在一定程度上扩大了涉外因素的适用范围，这与我国实际情况相符。

三、前海深港合作区涉外因素认定新实践

前海深港合作区是"一带一路"的重要战略支点，具有独特的政策优势和改革开放战略优势。2020年9月深圳前海法院发布的《涉外涉港澳台商事审判白皮书（2015-2020）》显示，6年间，前海法院共受理涉外涉港澳台商事案件近一万件，其中受理涉港商事案件占70.71%，居全国涉港案件数量第一，近年来，前海法院审理的涉外涉港澳台案件数量不断上升，案件类型日趋繁杂，纠纷通常基于国际商事交易产生，涉及离岸交易、跨国运输、跨境交易等诸多领域，涉外商事案件当事人涉及的国家及地区超过80余个。7

早在2015年，在涉外因素的认定上，前海法院便创造性的允许前海合作区内企业在合同中选择适用香港法律，尽管根据当时的法律与司法实践，合同关系主体为涉港资企业并不会被认定为具有涉外因素，但法院出于实际情况的考虑，将这一要素认定为含有涉外因素的裁判思路，不仅能够吸引更多港企投资，更有利于充分适应快速变化的市场环境，从而提升合作区内的法治化和国际化环境。2022年最高院相继发布《关于支持和保障全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放的意见》和《关于支持和保障横琴粤澳深度合作区建设的意见》，两《意见》明确指出，涉外民事诉讼的受理领域要依法、有序地进行。在充分尊重国际司法原则和现有的法律法规基础上，适当地扩展前海地区的民事诉讼管辖权，并尝试引进“最低限度联系原则”，对于没有连接点但双方协议管辖的涉外民事案件，提高前海合作区在粤港澳大湾区甚至国际自贸港中的司法影响力，保障当事人的法律权利和国家利益，切实遏制“长臂管辖”的司法实践，维护司法主权的权威。8

虽然在原则上我国对于当事人选择适用与境外没有客观联系的外国法的情形，国内法院并不承认其具有涉外性。但是前海合作区作为深圳市自贸试验区，考虑其地位的重要性，并且结合上述最高院发布的两《意见》内容，前海法院通过对《解释一》第一条第五项兜底条款的进一步扩大适用，仍具有一定现实意义与积极影响。

四、结论

当前我国涉外因素认定的发展很大程度上取决于我国对外经贸及对外开放政策深化过程中所产生的一系列关于民商事法律关系“涉外性”的认定问题，不论是新要素说还是针对目前典型案例所进行的理论上的全新探讨，主体、客体，法律事实依旧在我国的司法审判中占据主导地位，究其原因在于我国属成文法国家，在定性的过程中重视强调“规则”的适用，其优势是可以高效的确定民事关系的内外属性，缺点则是现在正在面临的，对于规则之外的问题判断，大多由最高院运用“自由裁量权”解决或指导解决，地方各级法院的司法审判灵活性不足。但从司法实践的变化，特别是最高院所发布的典型案例和相关文件来看，未来基于自贸区、保税区、深圳前海合作区等所产生的案件审理思路及基于现实问题的解决路径对涉外因素在认定上依旧会起到积极地促进和推动作用。

参考文献：

[1] 余文林.涉外民事关系认定条款适用问题研究[D].上海师范大学，2023.

[2] 李江艳.法律解释方法位阶规则的体系化建构[J].法律方法，2023，43（02）：137-157.

[3] 兜底条款适用的法解释技术——季频诉宜兴市宜城公安派出所治安处罚案评析[J].章剑生.法治研究，2021（06）.

[4] 粗放和精细：论立法技术的秩序建构路径[J]. 王起超.河北法学，2021（05）.

[5] 论兜底条款解释规则——以《行政处罚法》第四十二条为例[J]. 武飞.浙大法律评论，2020（00）.

[6] 涉外民商事审判中的直觉选法及其克服——由最高人民法院（2015）民四终字第9号判决展开[J]. 黄晖.法商研究，2019（05）.

作者简介：栗进东（1996—），男，汉族，新疆乌鲁木齐人，新疆社会科学院助理研究员，法学硕士，研究方向：国际法学。