【摘要】知识产权时代的到来，商标的保护日益成为我国知识产权强国战略的重要组成部分。作为新兴商标之一的声音商标越来越被经营者所重视，近年来对声音商标的申请注册数量日益增加，然而通过率却极低。在分析我国现行商标法有关声音商标的基本情况后发现我国对声音商标显著性的认定存在不足之处，从而提出一些完善的建议。

【关键词】声音商标;显著性;认定

一、声音商标显著性概述

声音商标作为一种新兴的商标，近些年来越发的收到社会关注，它作为一种不可视商标，因此对其认定有着一定的难度，而我国2019年最新修订的《商标法》对声音商标显著性认定的规定少之又少。另一方面，在目前的社会状态下，作为商标起到标识作用的声音无时无刻不在我们身边，比如酷狗音乐提示音。随着经营者对代表自己利益的声音作为商标的保护意识更加强烈，只会有越来越多的企业申请注册声音商标，这样对那些申请注册商标的声音的显著性认定就显得尤为关键。

（一）声音商标显著性的概念界定

声音商标显著性是一个声音注册为声音商标的关键判断标准，是其成为声音商标的支柱。显著性也是商标申请注册的必要前提。商标的显著性也就是表明该商品来源的特性，我国2019年《商标法》第9条也明确规定了申请注册商标必须具备显著性商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。另外商标显著性认定传统标准主要从两个方面来考虑，一是以普通消费者的眼光通过该商标标识能够识别特定的商品或服务，二就是普通消费者能够通过该标识将其所代表的经营者与其它经营人区别来。

（二）声音商标显著性的来源

声音商标虽然是不可视商标，但其依然要具有显著性，也就是识别性和区别性。根据显著性的来源也就是取得方式可以将声音商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是本身自带与众不同的特性，即声音本身的内在属性是其显著性来源。普通消费者只要听到特定的声音标识自然就可以认识和区分商品和服务的来源，不需要实践宣传就具有的显著性。获得性显著性也就是使用取得的显著性，是指经过相关商标权人不断宣传反复使用过程中，使消费者将该声音标识与对应的商品和服务产生联系，故取得获得性显著性。获得显著性所对应的产品可能刚开始不具有显著性，或者较弱的显著性，但是经过经营者不断的使用，从而被消费者熟知，从而获得了新的定义，具备了显著性，就有区别性和识别性。经营者必须通过一定时间的宣传或使用，使该商标与其商品或者服务产生联系，从而取得显著性，比如“金华火腿”。

二、我国声音商标显著性认定存在的不足

（一）我国声音商标显著性缺乏具体的评价依据。

由于声音本身的特性，即使是立法发达的国家也并没有形成完整统一的判断标准来评判声音商标的显著性。而我国2019《商标法》有关声音商标显著性的规定更是少之又少。而且显著性是声音成为商标的必要属性，因此如何评判声音显著性就成了一个重要的问题。我国现行的2019《商标法》并没有对其作出具体的规定，由于其评判标准的不确定性，使得商标评审委员会很大的自由裁量权，就会导致很多负面影响。

（二）声音商标显著性缺乏合理的表达方式

一方面由于声音的自身特性，及非可视性，致使对声音的形式审查或者实质审查需要有自己的表达方式。而我国一直应用传统程序，主要是商标申请人通过递交相关材料，由商标评审委员会审查，因此对声音进行审查会有很多问题。比如由于他的非可视性，这就导致他的显著性必须应用相关载体来表达。由于声音商标的特殊性，它很难用书面方式对其本身进行系统而又全面的表达，尤其是对一些非音乐性的声音，对其采用传统书面形式来表达显然是不准确的，会给申请人或者评判人造成损失。声音商标与可以看到的颜色，图片，文字等有很大区别，因此其往往要借助一个媒介，如光盘等等。为了防止声音商标的失真也要对其媒介进行保存保护，防止因为载体的问题导致声音商标的保存出现相关问题。

我国现行2019《商标法》对声音商标审查的标准仅直接表示指定商品或者服务内容，消费对象及其他特点的声音，还有缺乏显著性的声音。这是我国目前仅有的关于声音商标显著性认定的标准参考，也存在着解释模糊不够具体等相关问题，对于我国声音商标显著性认定很有弊端。

三、我国声音商标显著性认定的建议

（一）声音商标显著性认定标准建议

1.声音商标显著性认定必须合法，我国有关声音商标显著性认定的规定必须符合我国现行商标法的有关规定，声音商标是商标的类型之一。因此我国2019《商标法》对商标的规定也必然符合声音商标。比如我国商标法第10条，列举了不能作为商标使用的标识，这也同时适用于声音商标，其次在我国商标法第八条规定的有损社会良好风气的不得作为商标注册，这也适用于声音标识，即有损社会公序良俗的声音，比如色情，等声音标识不能成为声音商标，不能认为具有显著性。

2.声音商标显著性认定时，作出司法解释。英美等国虽然早就承认了声音商标的存在，但是对声音商标显著性认定的具体规定模棱两可，甚至对声音商标显著性的具体含义也不轻易下定义，表现出来科学性一面。这些国家注重判例法，他们在涉及有关声音商标侵权案例时多注重法官的审判。这些国家认识到声音商标显著性认定是随着经济社会的发展而变化的，因此不会轻易下定义，虽然我国不是判例法国家，到我们可以学习借鉴西方国家这种方式，遇到声音商标显著性认定的时候，在遵守法律的情况下，根据实际情况作出相关认定，形成判决，也可以适当的作出司法解释。能够弥补法律的漏洞，有利于发挥法律的灵活性。

3.对声音商标显著性认定必须确立一个显著性最低标准。因为判断标准是一个主观性的概念，不同的人有自己的主观思维，他们对声音标识的显著性判断有其自己的依据，这样很难统一标准，不利于保护，因此我们要设立一个声音商标显著性认定的最低判断标准，因为声音商标代表的商品和服务，面向的对象是普通公众即广大消费者，因此以广大普通消费者的认知为代表，只要该声音标识能够被广大消费者的普通认知所识别，就可以认定其具备显著性认定的最低标准，更重要的一点就是听取广大消费者的普遍认知，而不是个例，这样才能建立起一个科学合理的显著性的最低判断标准。

（二）增加我国声音商标显著性认定的表达方式

1.增加声谱对于声音标识的表达方式，声谱是一种工具。声谱是用来描述声音中所包含成份及音色中声学能量的分配模式的工具。声谱可以被看作是“声音的照片”可分为动态声谱或者静态声谱。尤其是对于非音乐类声音标识，声谱图能够表达其显著性。在此我们可以学习借鉴欧美的有关规定，将声音样本作为衡量因素，对于非音乐类声音商标采取“声音样本+声谱+文字说明”的方式表达，对于易于证明的可以才用“声音样本+五线谱或者简谱+文字说明”的方式表达。

2.增加声音样本的格式种类，因为声音的不可视性，导致对他的存储必须依据物质载体及媒介，比如光盘等存储方式。随着经济社会的发展，会有更多的格式种类给申请人自己选择，选择对其最有利的方式存储。

（三）出台有关声音商标保存相关规定

声音因为其自身的特性，无形性导致对声音样本的保存也是一件难事，由于当前各国技术条件的限制，各个国家都有声音样本的载体因储存空间或者环境影响导致其样本媒介载体可能因为消磁而无法读取，带来不必要的麻烦，因此我们可以借鉴美国的《商标法实施条例》等增加有关声音商标样本保存方法的规定，比如可以规定并且奖励电子申请渠道，要求申请人通过电子申请注册的方式提供样本，另一方面商标局要定期要求申请人提交新的声音样本，从而解决声音样本消磁所带来的负面影响。

（四）建立有关声音商标检索系统

我国商标局可以开发声音商标查询平台，将已注册声音商标进行公示，在现有的检索模式下增加有关声音及五线谱等关键词选项。使想要注册声音商标的申请人事先查阅相关信息，又利于保护先声音商标权人的先权利，也可以避免重复申请的麻烦。所以相关专业人员及时将已经申请成功的声音商标进行平台公示，便于申请人查阅，有利于节约社会资源，也有利于对成功注册声音商标的监督。

【参考文献】

[1]黄巍.声音商标显著性的认定研究[D].暨南大学硕士学位论文，2018.

[2]李祥章.商标显著性判定法律问题研究[D].北京：中国政法大学，2010.

[3]杨总琴.声音商标显著性认定研究[D].中国海洋大学硕士学位论文，2015.

[4]吴佳琪.声音商标显著性研究[D].山东大学硕士学位论文，2019.

【作者简介】

高雪岩（1997-），男，汉族，河北唐山人，西北政法大学硕士研究生，研究方向：环境法。