摘要：一个国家的发展，法律发挥者不容小觑的作用，不仅是治理国家的手段更是直接牵动国家的命运。宪法和行政法是国家的两部重要法律，两者相互独立又相互作用。跟随社会进步的步伐，宪法和行政法都在不断的完善，行政法中的行政给付的各项指标也在不断完善。行政给付法律制度的本土化即中国化研究，用于解决现实困境和瓶颈。关于西藏农牧区的行政给付制度实施以来，建立并延续了一系列扶贫长效机制，这对巩固西藏农牧区基层政权、维护党和政府的公众权威起到了重要作用。文本以农牧区A镇为例，挖掘西藏牧区实施行政给付的制度困境，提出针对行政给付工作实践的可行方案，以及给出了完善行政给付的制度的建议。当然，文本中依然有不足的地方，即调研地方较为单一，只选取了A镇一个地方，这可能反映不出整个农牧区的风貌。

关键词：宪法；行政法；行政给付；问题与建议

一、引言

作为我国根本大法的宪法，具有最高的权威和最大的效力，[1]是立法的法律基础，宪法的弹性很大是为了给其它部门法得以具化和施展空间。行政法是掌管公共行政权力，行政法对宪法起到的辅助作用大致在：贯彻落实宪法原则、于宪法内容上的补充以及稳固宪法的执行效力。宪法与行政法相互独立却又相互成就，行政法是有利于宪法推进和贯彻其基本原则，首先是法律保留原则，这一原则是指指行政主体在运用行政权和执行宪法的过程中须经过明确、合理的法律法规实施授权，未经过授权则不可执行[2]其次是程序正当原则，在“违反法定程序”是被撤销行政工作行为的原因之一。不容忽视从行政法律的视角来看，行政事实行为时具有不确定性、多样性以及偶发性，当前行政法并未正式推行行政法法典化，且实行的法律规范尚未统一，对于程序也不是相当具体。因此，为了更好的规范行政规范的事实行为应该将“违反法定程序”进行适当的延伸，坚持程序正当原则。

行政给付是行政法中一项基本原则，行政给付法律原则的不断完善，也是更好的将行政法进补充和完善，宪法是行政法的骨架，行政法是宪法的部分血肉，行政法是行政给付的血管脉络，行政给付法律原则又是行政法的细小分支。只有将这些小小的分支填充完善好，才能让更大的机器运作。

二、研究背景和意义

（一）研究背景

习近平总书记曾指出：“全面建成小康社会，一个也不能少；共同富裕路上一个也不能掉队”，西藏农牧区作为我国经济发展版图中的欠发达地区，关系我国经济社会发展全局。行政给付是有利于惠民利民的伟大制度，全力补全短板，集中好力量来破除短板制约。对实现“全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展”这个远景目标具有重要作用。

那曲地区的A镇位于县境东北部，与县城的B镇相距100千米。A镇的总面积为5155.25平方千米，占全县地域面积的9.9%。A镇全年干旱少雨，冬季气温较低，属温带大陆性气候。全镇平均海拔在4700米以上（班戈县平均海拔为4750米），氧气含量稀薄，生存环境较为恶劣。长期以来，班戈县领导班子针对无技能、无门路的贫困户，大力开展“送政策、送技能”为主题的培训会。随着全县的脱贫摘帽，A镇也基本实现了全镇脱贫。但是，脱贫后的返贫风险依然存在，调研发现，家人患病、家庭主要劳动力负伤、牛羊偶有病死冻死的情况、进城务工被骗、子女上学负担重等因素都是A镇不容忽视的返贫因素。

（二）研究意义

理论层面而言，国内学者对于贫困落后地区行政给付制度、给付行政制度、社会福利政策的研究已达到较高造诣与水准，我们姑且将此类研究分为6类，即对行政给付、给付行政等范畴的理论纯理论挖掘，关于研究本土化亦或是中国化的行政给付以及给付行政的理论，

研究其政治制度的社会价值，研究其制度解决实际生活中的社会问题，力图研究行政给付措施路径的完善以及将行政给付、给付行政作为因变量。

现实层面而言，西藏农牧区实施行政给付法律制度由来已久，实施情况也可谓喜优参半。可喜的方面是西藏农牧区在各级党委和政府的领导下，建立并延续了一系列扶贫长效机制，这对巩固西藏农牧区基层政权、维护党和政府的公众权威起到了重要作用。着重解决西藏农牧区行政给付实施工作中的疏漏与瓶颈之基础上，以期进一步从顶层设计维度完善行政给付类立法。

三、行政给付制度的概况

在现代社会中行政给付，是指政府提供必要的生存条件，防范生活风险和社会共同生活条件的行政义务，整合社会资源的再分配，满足相对弱势群体的需求。而且能够调控经济，促进经济的发展，实现整个社会的和谐，是政府保障社会弱势群体社会权利的重要职能活动，因此完善行政给付制度具有十分重要的意义。[3]行政给付一般有两种分类：向公民提供物质生活保障、防范风险保障类给付（诸如，伤残抚恤金、遗属抚恤金、最低生活保障费）以及给个人或企业类的为帮助经济发展提供一些特殊物质的给付，多数为财政费用的支持。常见的例如“互联网＋”的大学生自主创业的经费支持。

（一）行政给付的制度起源

行政给付又称给付行政。行政的理论最早来源于德国教授福斯多夫在《作为给付主体的行政》一书。[4]日本因明治维新学习西方先进制度，从德语中把“给付行政”翻译过来后就变为“行政给付”，清末新政深受日本的影响，因此，“行政给付”的称谓也传到中国。[5]“从广泛意义上，行政给付是指公共基础设施、公共企业、社会、经济、文化性服务，通过社会保障、公共援助等有益的活动，积极改进和提高国民福利活动的公共行政，包括提供的行政、社会管理和行政保护的资金。其表现形式如实施各种社会保险、提供社会救助、兴办公用事业、兴建公共设施、普及文化建设、环境维护、经济辅助等。”[6]目前，我国的主流观点是狭义的定义，即：行政给付在社会保障中是指——“行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。

行政给付通常是没有口头形式的，几乎为书面语言。曾最早出现的这类行为被称作是“贫民救济”，其发源地不是中国而是西方。在古时期出现这种行为的一般是“社会救济”，这种名称一直被延续至安贫救灾的解放前夕，原始末期是我国这种救助思想的起源。早期救济行为常是以一种对穷人的施舍和恩赐，其最终目的是为了维护统治者。由于多属于政府行为，且属于临时构建而不属于固定模式，所以“慈善虽然是一种善心，是一种情操，却无法持久，因为它不是经常的，也不是固定的。[7]”作为英国女王的伊丽莎白她是这一行为的确定者，并且同时期还颁布了首部《救济法》，这是世界上哪个第一部救济贫民的专属法案。正是这一做法，成功的拉开了行政给付制度的序幕。

（二）行政给付的原则

行政给付发挥很大的作用是关于保障社会弱势群体的基本方面，我国也没有统一的关于社会救助的法律，几乎都是分散在各个法规里，从理论上讲，行政给付这一制度的实施，必须要遵守其基本原则。

学者姚茜在《行政给付基本原则》研究一文中提及了两个原则：（1）国家辅助性原则，从该作用理论的提出到此原则的适用；（2）公平原则，从公平原则的区分再到将此原则在行政给付中的使用与适用。对于适用公平原则，他理解可以从下面两个部分进行：“第一，机会平等——社会成员的参与度。第二，行政给付通过提供基本生活保障和解除后顾之忧，并消除发展过程中因意外灾祸、竞争失败及疾病等因素导致的社会不公平，起到维持社会成员发展起点公平与过程公平的作用。[8]”随着社会经济水平的不断上升，适用原则也在做出相应的调整。

除上述的两项原则外，孔繁华学者，提出了（1）基本生活保障原则（2）补充性原则（3）补足性原则（4）及时性原则。[9]王芳学者在《我国行政给付制度的基本原则》里又讲述了“法治原则、与国家经济社会发展水平相适应原则、合理性原则以及信赖保护原则”。虽然我国的制度一直在完善但是仍有一些不足。她认为“任何一项法律制度的确立都应有明确的立法原则，只有遵循了这些基本原则，法律条文的制订和执行才能始终围绕着其宗旨进行。[10]”

（三）行政给付的理论基础

1.人权保障理论

人权是每个人与生俱来的权利，也是一项最基本的权利。生存权和发展权作为人权中最基本的两项内容，起着不可替代的作用。没有生存权，人权也就不复存在；没有发展权，社会也不会存在历史。发展权——是一个人尽可能去满足、发展、完善自己所需要的权利，不具有特殊性，是每一个人都该享有的。生存权——指的是每一个人都享有生存下去的权利，即使是自己陷入绝境，也能从获得帮助中努力的生存下去的一项权利。生存权和发展权是相辅相成的。

2.责任政府理论

政府，建立和组织政府目的是为了使得社会成员的权利得到很好的保护，在面临不法侵害时，能够有效的将其拒之门外。简言之，给社会成员镀上了一层保护膜。尊重以及保护人权是政府的基本职能。行政给付的对象最大特征——“贫困”，对于贫困一词，它为作为社会组成单元中最小细胞单元的人的安全带来了最大的威胁，随之聚沙成塔的社会将也面临最大的威胁。因此，政府必须根据人们避苦求乐的天性通过立法来干预贫困问题。[11]行政法经历了一个由警察国家——夜警国家（又可称为自由国家）——社会法治国家的发展过程。[12]行政给付是处于危难困境仍能维持基本生存。

3.公平正义理论

“只有对社会成员的基本权利予以切实的保证，才能够从最起码的意义上体现出对个体人缔结社会的基本贡献和对人的种属尊严的肯定，才能够从最本质的意义上实现社会发展宗旨亦即以人为本位发展的基本理念，也才能够从最实效的意义上为社会的正常运转确立起必要的条件。”[13]公正公平都不陌生，但是处于经济和社会转型的时期，造成贫困的原因往往都是社会因素大于个人因素。一个国家的发展绝不是通过蔑视弱势群体的利益，若是想让社会健康的发展，作为社会保障的一个重要部分——行政给付，这时作用就得以体现，以财富再分配作为标杆，让经济进步的同时带动弱势群体该享有的利益，充分体现公平正义的价值。

四、宪法与行政法的应用分析

宪法和行政法是社会飞速发展的社会中的两部重要法律，在一定程度推动着国家的发展，强有力的保障了社会生活的井然有序，无论是生活还是工作都能顺利稳定推进。宪法作为根本大法，没有任何人和任何组织能够逾越，不可以挑战它的权威。而行政法又是宪法的具化，是维持和保障社会生活的秩序中发挥着重要的作用，在某些方面限制和保障了行政权和人权，能够规范行政机构的行为举止。[14]

（一）宪法的应用范畴

宪法在商品经济的不断发展和覆盖之下，作用日益明显，其发展与文化、政治、经济等方面息息相关。宪法作为我国的根本大法，具有一定的特殊性。因为任何法律都不可凌驾在其之上，宪法是保障社会公民的基本权益，公民的基本权利是宪法的核心内容，公民的基本权利且具有支配地位。国家公民的基本权利是宪法提供的，所以宪法是维护和保障国家的稳定和发展。

（二）行政法的应用范畴

行政法有着与其它法律相似的普遍性、基础性，当然也有自己的特殊性，这是区别于其它法律。行政法在执行上需要严格的按照行政法的相关规定来执行，如果行政法上的规范上有所欠缺，这时候就需要行政机关在行政法已有的原则上给出合法合规且合理的解释。众所周知，行政法是关于一部分人的而不是所有人，这是针对社会发展中的一部分特殊人群以及相关范围的政治、文化、经济相对开展的，并发挥了一定的作用。

五、A镇实施行政给付工作存在的现实问题

（一）A镇的部分人因地势环境因素使公平对待稍有分差

其一，A镇所辖行政村大多面积广茂，牧户以散居为主，聚居为辅的分布状态给扶贫数据统计工作造成了极大的困难，加之牧区手机基本无信号导航无法发挥作用，扶贫数据统计以村两委的描述为主、实地调研为辐，基础数据准确性不高直接导致行政给付的相对人得到公平对待的可能性较低；其二，镇政府、居委会和村两委在实施或协助实施行政给付工作时，为了维护地方的稳定和保障行政命令的落实，难免会对官方有一些抵触心理或者上访倾向的牧民有所惩罚或者制裁，而这些群体里面的贫困户很难在统一的行政给付工作中得到公平的对待。

（二）给付事项重生存性轻发展性

西藏农牧区（包括A镇）实施各项行政给付给付措施时，往往重生存性给付事项，轻发展性给付事项，助长当地群众等、靠、要的传统思想，导致当地造血式脱贫能力欠缺。最普遍的现象是，当地镇政府在跟各行政村村两委布置工作的时候，仅重视生存性行政给付事项（诸如扶贫款、农牧业补贴、过冬补贴）的发放，不重视甚至忽略对当地小型企业科技创新的财政支持、对当地户籍大学生自主创业的财政支持，理所当然地认为这类发展性给付成功概率较小，这种思维严重制约了当地人才发展、创造和创业的积极性，导致当地造血式脱贫能力极度欠缺。其一，重温饱稳定、轻发展创新的输血式扶贫思维惯性依然严重，这种扶贫方式在短期内确实立竿见影而且对行政主体的程序性要求较低，无需像造血式扶贫一样涉及专家评审、成果鉴定和项目验收；其二，A镇百姓平均文化水平较低，以申报书形式申请造血式扶贫支柱项目的可能性较低，而以支持农牧类企业创业与发展的方式验收给付成果又不容易找到相关领域的专家和技术骨干。

（三）现行行政给付立法碎片化有余而体系化欠缺

因为这种现象的存在，导致行政给付程序执行、给付标准确定、行政给付事项救济等方面所普遍存在问题。其一，行政给付是具体行政行为的一种，其制度内涵简单且外延单一，创制行政给付类单行法成本高，收效一般；其二，基层行政主体依法执法的认知和能力较差，不能将散落于众多法律文件中的行政给付类规范予以综合考量。

六、给出可行的解决办法

行政给付的顺利实施需要建立相应的规则制度。

（1）西藏农牧区所在地的各级人民政府及职能部门应在落实好生存性行政给付（扶贫款、过冬补贴、退牧还草补贴）的基础上，加大对发展性行政给付（大学生创业资助、企业自主创新资助）的支持力度和政策倾斜，上级机关应重视并检查乡镇政府和村两委对于发展性行政给付的落实情况。乡镇政府和村两委应综合权衡发展性给付的行业覆盖面和受领对象的创新性，在本地支柱性产业领域重点孵化，在着重高新技术产业孵化，避免在没内容、没技术、假大空的产业上浪费人力物力和财力。在这样的特殊地势下，应该加强网络的覆盖面，争取信息能传达到每一户中，在实施行政给付的法律制度时，要因地制宜，结合当地的环境和特点，不能简简单单的以下命令的方式给予，发挥出最有效的沟通。

（2）各级监察委、履行党内监督职能的各级纪委、各级监察局、各级预防腐败局和各级检察院反贪局应对行政给付过程中存在的以权谋私、滥用职权现象进行重点查处，为行政给付制度的实施创造一种良好的舆论环境和公众认知，彰显和确保分配正义。重点筛查行政给付中存在利害关系、关联关系的情况，对于不符合受领行政给付条件的单位和个人，责令其清退相关款项与物资，对于利用职务便利或工作便利徇私舞弊违规确定行政给付对象的个人予以行政处分或政务处分，构成犯罪的由监察机关依法移交检察机关的审查起诉。

（3）除上述（1）中所涉发展性给付以外，农牧区各级政府还应敢于突破行政给付的制度框架，通过各种灵活的途径培养农牧民做事拿钱的思维方式，抑制“等、靠、要“输血式扶贫的惯性思维泛滥。比如，农牧区政府及职能部门可依法设置一些公益性、临时性岗位实现变相行政给付的效果，西藏农牧区典型的公益性、临时性岗位包括野生动物巡护员、草原生态监测员、村民（农牧民）护卫队等等；又如，农牧区政府及职能部门还可以将一些运送、采购、政府物业、设备维护、后勤保障的任务予以外包，在不违反现行招投标法的前提下，尽量让本行政区域内的村民（农牧民）参与其中。虽然这种方案在严格意义上讲并不属于行政给付的外延，但可以成为行政给付外延的有益补充，有效克服完全依赖政府救济的惰性思维。

七、结语

本文以班戈县A镇为西藏农牧区行政给付工作的调研样本，深入剖析了调研样本选取的依据，调研样本（A镇）实施行政给付工作遇到的问题及内发机制。梳理出西藏农牧区行政给付工作瓶颈的解决方案，及对我国现行行政给付制度的立法建议、执法配套机制、司法裁判（行政给付之诉）的适用条件和给付标准、可资借鉴的前沿理论等。关于西藏农牧区实施行政给付法律制度的困境，我们不仅提出了针对行政给付工作实践的可行方案，更深入地对我国行政给付法律制度的立法、执法、司法提出了完善建议，并就行政给付的理论前沿进行了探究和展望。本研究的不足主要在所选取的调研地点比较单一，尚未从整体上反映整个自治区农牧区的风貌，应在今后的研究中应予以拓展，以期能够更加深入分析农牧区的行政给付制度。

参考文献：

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基金项目：

本文为2017年度西藏自治区哲学社会科学专项资金青年项目——“西藏农牧区实施行政给付法律制度社会实证研究”（17CFX001）阶段性研究成果。

作者简介：

徐恒（1988.8—），男，汉，山东济宁，研究生，讲师，研究方向：宪法与行政法。