摘要：第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2020年11月11日通过的《著作权法》修改草案，将原先的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，此修改目的为在数字传播技术高度发达的背景下，扩充应受《著作权法》保护的新型作品类型。但并未改变我国《著作权法》中著作权邻接权二分的体系结构以及作者权体系本位的立法模式，仍将录音录像制品从视听作品中独立出来给予邻接权保护。如此，自《著作权法》诞生以来，有关于录像制品与作品如何区分的难题直到三修以后仍然悬而未决。体育赛事直播画面应当利用新《著作权法》修改的背景，以内容表达的独创性为评价标准，满足其他作品构成要件的情况下，回归其在《著作权法》中的合理定位，结合相关权利的变化与发展，分析与规制体育赛事直播画面网络转播侵权行为。

关键词：著作权法；视听作品；体育赛事直播画面；可版权性；侵权

一、问题的提出

被称为国内“体育赛事转播著作权第一案”的“新浪诉凤凰网著作权侵权及不正当竞争案”经历一审、二审和再审三个阶段，一审法院认为体育赛事直播画面的创作过程属于创造性劳动，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。①该案随后上诉至北京知识产权法院，然而二审判决多次提到涉案体育赛事画面在“故事化创作”“慢动作”“特写镜头”“赛事集锦”等部分均未达到较高独创性，并且不符合固定性要件进而推翻了一审法院的裁判。②最终北京市高级人民法院在再审中坚持了对涉案赛事画面构成作品的认定，并撤销二审判决，维持一审裁判结果。在学界，部分学者认为体育赛事直播画面是对客观事实的记录，在表达上达不到作品需要的独创性高度，且不满足电影作品和类电作品中的固定性要求，因此不构成作品，可以将其归类为录像制品受到邻接权保护；另一部分学者则认为，体育赛事直播画面在选择、编排以及摄制过程中对镜头的捕捉等等都具有一定的独创性，满足著作权法中作品的一般构成要件，可以成为作品。

我国的《著作权法》采用了大陆法系国家著作权、邻接权二分的立法模式，同时也吸收了英美法系版权法的相关规定，而两大体系对于独创性的认定标准却截然不同。相较于版权法体系中只要付出劳动就可以受到保护的“额头流汗原则”，作者权体系则注重作品中体现作者的人格精神，将作品视为作者人格的外化，往往对其独创性提出较高的要求。然而近年，鉴于科学技术进步带来的作品类型的多样化，两大体系的代表国家也在通过司法实践不断地调整独创性标准，模糊了独创性“高低”和“有无”的界限。现行著作权法将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，但仍然保留了“录像制品”这一视听表现形式，加之我国司法实务对于作品独创性的适用选择与标准判断不统一，客观上对体育赛事直播画面的认定造成困难。

二、体育赛事直播画面的作品属性分析

（一）体育赛事直播画面的独创性分析

司法实务中对于不同的摄制对象构成作品需要满足的独创标准模糊，并且始终未能在法律层面给予清晰的解释，究其原因笔者认为，一是著作权法规定的客体种类繁多，每一种类型的作品从开始到完成所付出的时间和智慧成本难以量化，市场需求难以比较，从维护产业发展的利益角度来看，不同时代通过不同手段创作的客体本身就不适用同一标准。例如：运用现代高科技技术生产的产品与往日传统艺术的作品从形式到功能大相径庭，但是推动的经济效益、提高生产力和扩大产业规模不可同日而语，因此保护的范围和程度也很难相提并论。其次，正如第一点提到的，每个时期都有不同的技术催生出新形式的作品，但是就“独创性”这一著作权核心要求进行评价，基础要素不尽相同，价值标准难以在主客观范围内形成统一，传统形式如“美术作品”“舞蹈作品”的创作往往还能以富有独特艺术性的表达来描述，对“摄影作品”除了包含上述作品难以言表的艺术美感和情感表达之外，也可能会掺入诸如纪实等脱离传统艺术层面的元素，而现今计算机软件等新技术作品大量出现，作品中的价值又添入了“实用主义”的色彩。综上所述，独创性本身从基于个别层面的考量发展到多方位的价值判断，确无法清晰用标准刻度去明确界限。

然而法院对独创性标准判断常陷于从创作手法上与同属客体的比较，以这种方式去评判案件所涉客体的独创性时，往往会将自身带入创作者的思维中去，先不论能否体会到其关于独创点，反倒是要对法官自身提出具备相关专业基本素养的要求，比如涉及“美术作品”时精通些绘画技巧，谈及“电影作品”时理解些拍摄手法、镜头语言等等利用。现如今因技术发展带来的作品较之传统作品包容了除艺术性以外更多的符合时代特征的元素，亦或是传统作品的“艺术性”在技术发展下对等转化的表现。法官的职责是理清案情脉络并运用法律解决争议，法官不可能也无须成为一个全才，倘若要求法官需熟悉相关知识才能断案往往是件麻烦事，正如美国大法官霍姆斯说道：“由那些只接受过法律训练的人来为一件美术作品价值的最终评判是一件非常危险的事情，超出了最狭窄和明显的界限”。[1]

在上述“新浪诉凤凰网”一案中，同样陷入了置身于拍摄者的环境进行创作的逻辑，然而忽视其并不具备相关专业素质从而得出裁判结果，混淆了作品的判定应当以表达独创性为标准而非形成过程的方式方法。北京市知识产权法院以被上诉方涉案赛事画面片段的拍摄手法、镜头捕捉甚至在切入回放的时间都已经在公用信号制作手册中严格规定，个性化选择空间已受到极大限制为由，认为涉案赛事画面无法达到构成作品的“独创性”标准。①笔者认为，创作手段的规范仅仅是表达方式由特别到一般的归纳，以满足大多数受众欣赏体验的下限标准，而不能因为作者采用了该一般规范中的手法就判断某一成果是否为作品，又如电影作品中使用同样的镜头语言，但在很多场景下的表达效果并非一致，难道采用了该表达方式的场景或片段就不具有就较高的“独创性”？因此不能以创作手法的同一就否认作品产生过程的独创程度。有必要指出的是，所谓“表达的独创性”同样取决于比赛的本身，也就是运动员的竞技过程，而非拍摄者将其呈现给观众的手法。任何体育赛事的过程和结果都是无法通过人的主观层面准确预演，从内容来看每场比赛几乎完全不一样，转播主体并未主动控制所摄客体的现实进程，整个直播过程从属于比赛的客观发生，转播过程的加工亦是场外因素。并不存在表达结果上的“复制”，所以通过可能相同的创作手法也能达到具有独创的结果。因此“体育赛事作为客观事实”的本身进程恰好是表达能够产生独创的主要因素，拍摄者只需要将其更好地呈现即可，至于是否依据某种制作规范文书，本身就不影响独创性的表达。刘铁光教授认为，实际上一种大致相同类型的作品，创作过程中所采用的方式、方法与手段大致是相同的;但显然不能因为一部电影因为采用的方式、方法或手段与之前电影所采用的方式、方式或手段相同，就认为该部电影作品不具有独创性。[2]

同样如果认为体育赛事直播画面仅仅是对发生事实的记录就否认构成作品的可能性，那么各类新闻照片包括体育赛场上对运动员、观众捕捉的瞬间，哪样又不是对事实发生的描述呢？况且一些摄影作品很有可能是动态的直播画面包含或可被截取的一些瞬间。 以“腹腔镜照片”案为例，原告朱某为患者做手术过程中利用了外接摄像设备对手术全过程进行录制，并通过电脑软件截取录像中有关手术技术的相关画面用于宣传，被告作为一家医用品公司未经原告许可使用该画面，于是朱某将该公司诉至法院，认为该公司侵犯其著作权。被告则认为，该画面是由手术相关技术携带影像自动生成，缺乏独创性不构成摄影作品，所以不享有著作权。法院经审理认为，原告通过自身的临床经验从手术录像中截取了相关画面，在此过程中确实付出了一定程度的智力性劳动，满足了著作权法对于独创性的最低要求，应当受著作权法保护。[3]“新闻摄影作品”的产生依赖于具有将来性和或然性的客观真实发生事实。对于拍摄者而言，尤其是突发新闻的场面具有瞬时性，这类新闻照片对于现场的完整还原的机会稍纵即逝，光是排除照片的后续制作已经极大地压缩了作品的创作高度，因此留给拍摄者仅剩下时机选取、焦距调节等狭小到只能在新闻现场尽量完成的空间。如此说来，显然不能因为出于纪实、记录等目的就否认了构成作品的可能性。

（二）独创性要求应取决于画面表达

独创性的成果的形成，无非是从无到有，亦或是二次创作。[3]20就后者而言，其以不同素材的截取进行整合或是添加新元素使之达到不一样的表达效果，考虑到二次创作是对原作品的再创作，因此该模式下的创作成果需要在原作品的组成部分上形成全新具有独创性的表达，而不能是完全照搬或者是添加一些微不足道的插叙。“体育赛事直播画面”的形成过程伴随着赛事本身的起止，该模式则属于“从无到有”。与二次创作类的作品不同的是赛事本身并非著作权法所保护的对象，当然也无法用独创性去描述，但是专业摄制团队利用各种拍摄手法将体育赛事更好地表达给受众时，则赛事画面具备了作品必需的独创性条件。著作权法只保护将抽象元素通过某种形式展现的独创性表达，体育赛事本身作为客观事实并不受到著作权法保护，转播台对不同机位拍摄画面进行选择，本身就是具有独创性编排的过程，在宏大的体育赛事场景中，对于镜头的调度会更加频繁，比如在赛事的简短暂停中将关于比赛中争议的细节进行回放，则更加体现对该种思维的运用。

当下的网络直播平台，经常会有个体用户对业余组织举办的比赛进行同步转播，此类直播画面可否为作品？笔者认为同样应当取决于对赛事画面的表达上，而非赛事本身的性质，不可认为对职业赛事进行的转播画面就一定达到作品的独创性高度，业余赛事就一定不可以。例如在职业赛场上观众持手机对现场进行同步转播，由于设备专业程度加之转播者可能并无摄制职业赛事的经验，在此种情况下该直播画面只能笼统地描述赛场状况，远远达不到作品应有的表达效果。反之对业余赛事进行的直播如果环境渲染到位，呈现的赛事内容精彩也可以成为作品。只不过因为后者往往可以利用的现场元素如赛场环境、竞技水平、解说专业性较之职业赛事更加匮乏，在独创性表达方面对转播方提出更高的要求，因此体育赛事直播画面的可版权性应当在表达独创性的基础上综合考量。

（三）体育赛事直播画面的“固定性”要件以及作品类型

体育赛事直播画面已经达到独创性要求的情况下，是否应当满足“固定性”要件也是其能否构成作品的另一个争议。在上述案件中，北京市知识产权法院以我国著作权法所保护的电影作品应被“摄制在一定介质上”，该限定要求电影作品应已经稳定地固定在有形载体上，①否认体育赛事直播画面达到电影作品中“已固定”要求。然而在该案再审判决引用《著作权法实施条例》中有关作品的定义，认为作品只需要满足独创性和复制性即可，②并不需要满足固定性要求，部分学者也主张这一观点。王迁教授却对此持否定态度，其规定的是作品中的共性规范与某一特定类型作品提出额外的要求并不矛盾。[4]

有必要指出的是体育赛事直播画面并非不是固定的，赛事直播同其他直播一样采用的是“随摄随播”方式，即录制在载体同播放同步进行，观众在收看体育赛事直播时可以拖动页面下方的进程进行回看，也可以截取GIF，[5]这都可以说明体育赛事直播画面对于其完成的进程已经固定。直播画面本身的性质决定其不可能先完整固定在物质或其他形式的载体上，因此任何直播都与稳定固定的要求相违背。王迁教授还指出“随录随播”在美国版权法中被视为已固定属于法律拟制，且多数国家并未借鉴这一做法，因此我国的司法实务中也不能将“随摄随播”作为直播画面构成作品的固定要件。[6]从司法实践看，承载及传播技术的飞速发展使原著作权法规定的“电影和类电作品”已经无法涵盖所有视听表现形式，如果继续要求“以类似摄制电影的方法创作”会造成对此类作品认定的困难，从而使应受保护的创作成果无法得到法律的保护。[7]即便适用修改之前的著作权法中的兜底条款，仍需要由其他法律、法规进行强制性规定。现行著作权法将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，其在1989年的《视听作品国际登记条约》便有过规范，①相较于“电影和类电作品”，并没有与“摄制在一定介质上”相类似的前置条件，笔者认为此举并非取消所有“活动图像”类的作品固定性要求，而是对互联网环境下可能由有伴音或无伴音的活动图像产生的新作品的保护作出回应，给今后技术发展带来的可能预留了空间。例如此前的“电影作品”仍需先形成制品，而固定性是形成制品的必备要件，因为“电影作品”不可能拍摄和传播同时进行。笔者认为固定除证明作品存在以外，也有便于为后期创作与前期摄制相调适以完善其独创性表达的作用。然而体育赛事等直播画面的形成是在不以拍摄者意志为转移的赛事基础上进行，本身不需要以一定的剧本或是故事为依托，拍摄者需要通过利用现场的元素进行镜头切换将比赛内容录制并同步传播，以最大程度地满足受众对赛事进程的追求，其固定取决于赛事时间起止的时间，方便直播完毕后便能立即提供回看。相比前者极大地省略了后期的创作空间和时间成本，但是等价于将后期的创作完善转移到前期摄制的过程中并对水准提出了更高的要求，换言之，在直播过程中形成的赛事画面兼具制作和传播的同步性，因此并不需要通过先行固定、再行加工等传统的步骤去完成。因此，鉴于作品本身的属性以及形成的方式不同，体育赛事直播画面的固定性要求应区别于此前“电影及类电作品”中的完全固定或先行固定，达到同步传播固定的程度即可。

无论从改变“电影作品以及类电作品”的设置，还是从修改后兜底条款的表述，都能反映修改后的著作权法对新型作品种类进行扩容，同时赋予了体育赛事直播画面“视听作品”明确合理的归宿。

三、体育赛事转播网络侵权行为的规制

（一）网络环境中远程“非交互式”传播权利的发展

原《著作权法》中广播权的设置脱胎于《伯尔尼公约》，从该公约产生时广播技术的发展来看，起初主要规范承载符号、声音、图像等内容的无线信号的传播。其中由广播权控制的“以有线或无线方式对无线广播的转播”是指，原广播组织授权另一个广播组织截取其无线信号，后者将其发送到远端具有无线接收装置的用户家中，并通过无线电波或有线电缆等加以同步传播，通过加固信号的方式使得无线信号接收较弱地区的受众也能享有流畅的收视效果。[2]190后期有线电视的发展，许多电视节目的涌现摆脱了无线传播的单一途径，通过有线系统直接面向受众。如此一来，即便电视节目从制作方式到呈现内容完全一样，仅仅是因为传播方式或技术的不同而导致有线广播带来的作品无法被此前的广播权保护，反映了技术进步突破了法律条文的局限。从现在著作权保护的立法目的来看，该条款也未秉持技术中立原则显得落后。

受制于《伯尔尼公约》产生的背景，互联网技术还未诞生，信息在网络中的自由流动在当时看来只是一种构想，而我国加入该公约时，国内互联网发展逐渐进入初级阶段，时至今日，中国已成为拥有数以亿计网民的互联网大国。这不免带来一个疑问：广播权中的有线传播能否延伸至互联网领域？如果遵从《伯尔尼公约》本身的立法内涵不做扩大解释，不能控制在互联网环境中的“非交互式”行为。倘若顺应技术的发展，将这里的有线扩大解释包括网线，那么由于原广播权中的转播行为是一种“间接性”的对无线广播的同步传播行为，但是司法实践中，判定网络实时传播的初始数据来源是否是“已被无线广播的作品”，则操作难度较大，同样使得网络转播行为很难受到该权利的控制。[8]在互联网技术大力发展的背景下，1996年由世界知识产权组织主持并由多方代表签订的《世界知识产权组织版权条约》（简称“WCT”），旨在规范网络环境中的版权保护问题，其中第八条设置了“向公众传播权”，即控制作品在任何环境中未经权利人同意通过有线或无线的技术手段向受众传播的行为。国内《著作权法》的第一次修改早于加入该公约之前，就增设了控制网络传播行为的“信息网络传播权”，并完全移植了WCT第八条的后半段作为定义，也反映了我国关注网络环境中版权保护的趋势，但就其定义而言只能够控制网络中“交互式”的传播行为，亦无法规制在此环境中的“定时播放”或直播。直到2020年之前广播权的定义一直未修改，也未新设立一项控制网络实时传播的权利。如此一来，就本文的讨论的体育赛事直播画面的网络转播行为规范，在立法过程中出现空白地带，法院司法裁判时，若将其认定为作品，只能依据《著作权法》第10条中的兜底条款保护版权方的利益，这种做法虽在国内有关的司法裁判中已有适用，①但只是暂缓之策绝非长久之计。

国内的学者也建议应当修改《著作权法》的相关条款以履行WCT中保护网络传播权的义务。本次广播权的修改，最大的亮点在于考虑到互联网技术的发展，打破了传统技术壁垒，摒弃原广播权对于传播技术的苛刻要求，重新规范“非交互式”的远程传播。根据王迁教授的观点，“以有线或者无线方式”是一个典型的技术中立的用语，实际上与“以任何技术传送手段”无异。[9]因此广播权的修改确立了“技术中立”原则在远程传播权体系的地位，也是使得版权保护进一步提升至国际水准的重要一步。至于上文所提到“有线”能否包含网线，涵盖至互联网，如果说修改前的广播权内容需要考虑尊重《伯尔尼公约》立法背景，很难定论的话，那广播权条款修改后已然不存在这个问题，因我国于2007年加入WCT，急需充分履行条约规定的网络版权保护义务，而现行《著作权法》的广播权条款对比WCT第八条前半段仅仅是强调“转播”这一非交互式传播行为，至于交互式传播已被纳入信息网络传播权规制，无需通过广播权控制，否则会造成立法重叠。并且上述两种权利在《著作权法》修改后都使用了“以有线或无线的方式”的术语，且没有作其他解释，足以说明两项权利中“有线、无线”包含的范围并无区别，因此现行广播权中的“有线”当然可以延伸至互联网领域。因此本次《著作权法》修改除了解决互联网中“定时播放”及“直播”无法被具体权利保护的问题外，也是我国作为条约参与方应更加全面履行完善作品传播保护的承诺。

（二）完善网络转播保护规范

国际化的职业体育赛事从制作到转播的过程往往是分化的，如国内的媒体想要转播这些赛事，需要赛事组织者签订转播合同，获得赛事组织者在该地区转播的授权。同时顶级体育赛事的转播往往伴随高昂的花费，例如腾讯与美国职业篮球联赛（NBA）签订15亿美金的天价转播合同[10]拥有独家转播权的转播方会通过垄断传播渠道如开通会员等方式使其获得回报。但在数字技术容易获取资源的今天，互联网服务提供者同样可以截取实时信号之后通过覆盖信号源等隐蔽方式大肆盗播，进而攫取互联网转播商的利益。如不能全面地考虑到各种侵权情况，权利人会更难维护可期待的利益。在互联网传播技术到来之前，著作权法主要采取广播组织权对体育赛事直播画面进行保护，通过广播组织的转播权与录制权，以禁止未经许可对体育赛事直播画面的同步转播、再播与录制后的利用。在前互联网技术时代，这种保护已经符合广播产业发展的需要，在发生具体的侵权案件时，自然无须对体育赛事直播画面是否具有独创性进行判定。[2]

然而竞技水平的提升既促进体育产业的蓬勃发展，又带动传播技术和方式的革新。互联网时代在更好、更快地传播赛事内容的同时，也出现了大肆盗播攫取转播商利益的现象。笔者在前文分析了体育赛事直播画面是否构成作品的情况，但新《著作权法》却依然保留了“录像制品”这一邻接权客体的分类，加之学界以及司法实务无法明确区分二者的界限，所以不排除因在独创性方面达不到作品要求的高度，从而导致今后的司法裁判将其不作为作品认定的可能性，这样一来赛事转播画面的网络盗播便无法被广播权的规制。如果将其归为录像制品，则需要将体育赛事录制完毕形成制品，[11]此时体育赛事已经结束，受众在任何的时间以及地点通过网络上收看该赛事回放的行为，完全可以通过信息网络传播权控制。那么无法归为作品保护的体育赛事直播画面在网播平台进行转播时面对的网络盗播侵权便无从规范。至于修改后的广播组织权虽然采取了广播权中“技术中立原则”的描述，打破了传统媒介受限于无线转播的限制，将保护范围同样延伸至网络环境中，可以规范针对电台、电视台播放的广播、电视在任何环境下的盗播行为，但未改变其权利主体的范围。如果制作体育赛事直播的主体不是广播组织，则其无法通过广播组织权对互联网服务提供者对其所直播的体育赛事直播画面的利用行为进行控制。[4]因此新《著作权法》还未完全解决互联网转播的盗播问题，“网播组织”的地位因此显得较为“尴尬”。

对于“网播”一词，结合有关国际条约来看，网播仅限于单向传播即非交互式传播，并不能按照字面意思认为是网络传播。[12]无论是传统电视台还是“网播”平台，只是转播方式不同，对于体育赛事内容的表达是完全一样的。如今越来越多的用户通过互联网转播平台即网播组织包括网络电台、电视台观看体育赛事，在网络大规模普及的今天，通过网播组织收看大型体育赛事成为体育爱好者的首选，甚至在签订独家转播合同的时候，是唯一选择。其他平台机构若想同步转播该赛事，须取得该组织的授权。新《著作权法》虽然充分地考虑作品在网络环境中保护不足的问题，但也同时忽视因技术发展产生的新型传播主体的法律地位。面对各式网络盗播行为，如若维护自身的合法权益，“网播组织”的定性必须明确。因此笔者建议，规定网播组织为广播组织权的主体或者将广播组织权中的电台、电视台扩大解释包括网络电台、电视台，完善体育赛事转播在网络环境中的保护。

参考文献

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[2]刘铁光.作品独创性判定标准调适的准则及其遵守的路径——以体育赛事直播画面独创性的判定为例[J].苏州大学学报（法学版）：2019，6（04）：13-23.

[3]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[4]王迁 .体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评“凤凰网赛事转播案”再审判决[J].知识产权， 2020，（11）：30-49.

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[8]赵双阁，艾岚 .体育赛事网络实时转播法律保护困境及其对策研究[J].法律科学：西北政法大学学报，2018，36（04）：56-66.

[9]王迁 .《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上）[J].知识产权，2021，（01）：20-35.

[10]中国知识产权报.腾讯与NBA达成版权合作合约金额5年15亿美元[EB/OL].（2019-08-02）.https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1704497633484242187&wfr=spider&for=pc.

[11]刘铁光.体育赛事直播画面侵权案件法律适用的规范研究——基于新近案例的实证分析[J].体育科学： 2018，38（01）：90-95，97.

[12]王迁 .论《著作权法》对“网播”的规制[J].现代法学，2022，44（02）：152-169.

作者简介

王靖博.男（1995—），江苏盐城人，在读硕士研究生，主要从事知识产权法研究。