摘要：思想与表达二分法原则作为著作权的一项基本原则，独创性理论与它共同划定了著作权人的权利范围，其内涵是著作权只保护作品的表达，不保护思想。这一原则为各国所遵循，并指导审理司法案件。由于思想可能相同或相似，而表达需要与个人的表达方式和表达技巧相结合，所以思想属于公共领域，表达则处于私人领域。我国在立法上取得了很大的进步，但是不可否认仍有不足。

关键词：思想与表达二分法；著作权；合并原则

一、思想与表达二分法的形成与确立

二分法原则贯穿著作权法的始终，在著作权的权利客体、行使、保护等方面发挥着重要的解释作用。其内涵可以简单概括为著作权保护思想的独特表达方式，但是不保护思想或者情感本身。即作品包括思想和表达两个部分，思想包括概念、创意等，而表达通常是文字、音符、语言、造型等。比如A定律属于思想范围，A定律的发现者不能阻止他人利用A定律进行实验并且出版发行相关结论，如果著作权案需要保护思想，则每个使用A定律的主体都要获得A定律发现者的同意，这显然是无法实现的，也违背了著作权法的立法意旨。从权利限制方面来看，在一些特定情况下，他人可以合理使用思想的独创性表达，所以也可以自由使用表达中蕴含的思想。从权利行使方面来看，作者不能对作品中的思想进行许可、转让或者排除他人使用的权利从权利保护方面来看，法官在判断是否侵犯著作权时，首先需要排除作品中的思想，因为思想不受著作权保护，排除思想之后再对比两部作品表达是否构成实质性相似，以此来得出结论。

18世纪时，只保护表达不保护思想的原则在德国起源，萨拉将表达与内容进行区分，费西将哲学中的形式和素材两个概念引入的作品之中，将作品分为思想和思想的表现形式两个部分。此后该原则在欧美学术界发展，到19世纪时已经在美国立法、司法中形成初步框架。美国在1785年用法律条文将著作权只保护表达不保护思想的原则正式确立下来；1879年贝克诉赛尔登一案成为二分法正式应用于司法审判的标志。1976年，美国颁布《著作权法》，其中102条对二分法原则进行了确认，这一规定表明著作权的保护对象仅限于对思想的独特表达，并不禁止他人使用著作权人在作品中表达的思想[1]。

1990年，我国颁布的第一部著作权法和此后的两次修订并没有规定二分法原则。2020年修改《著作权法》决定中将第三条进行了修改[2]。《著作权法实施条例》中规定了作品的概念，体现了二分法原则[3]虽然我国2020年才开始明文规定二分法原则，但是司法实践中《泰囧案》就已经开始运用该规则。

二、思想与表达二分法原则的合理性分析

（一）平衡精神的体现

知识产权的重要目标之一是实现分配权利和利益的平衡。首先，平衡精神下的作者利益要求保护表达。作者创造了作品，作品是思想和创作行为的结晶，体现了作者的思想和风格，各项精神权利是创作产生的一种人格权。当然，作品是作者人格权的体现，也是具有经济价值，作者可以通过劳动成果来取得物质上的利益，以此来维持生存[4]。一个国家和民族对于作者的态度很大程度上决定了智力作品的数量和文化事业的繁荣程度。二分法原则将作品划分为思想和表达两个部分，对表达部分进行著作权保护，将维护作者利益放在首要位置，是知识产权法平衡精神的基础。

著作权保护作者的表达，也鼓励他人使用作品中表达的思想，Paul Goldstein教授指出，任何作品的创作都是源自对现有作品的借鉴和利用，从公共利益上来说，作者是通过“侵占”共有领域的方式来创造新作品，如果为这种创造设置无限制的独占权，将会严重阻碍他人创造新作品。平衡公共利益和私权之间的关系是著作权法立法时必须考虑的内容，作者创作离不开特定的社会环境，社会环境给作者提供了灵感，也给作品也具有了社会性，作品在被他人利用的过程中才能实现著作权的社会公益性，对思想和表达不区分进行统一保护势必会侵犯公众对共同精神财富的研究，损害社会公共利益。

（二）保护表达的原因

1.表达蕴含作者的劳动

将思想进行有形的表达是一个过程，对于这样的过程，著作权法为作者设立著作权，表现了对作者劳动的尊重，体现了鼓励创作精神。笔者了解到美国早期判断独立性的标准是“流汗原则”，强调只要作者对作品付出了劳动，就对作品享有著作权。

2.表现了作者的精神和经济权利

作品的表达能够体现作者的风格，可以产生精神利益，同时作品作为智力劳动产品可以与物质产品一样创造价值，保护作者的精神和物质权利必然要赋予作者对表达的所有权。

3.表达反映了作者的独创性

英美法系和大陆法系对于独创性认定标准不一致，但是通说认为独创性需要同时满足独立创作和最低限度的创造性两个要求。作品的思想来源比较广泛，比如历史、文化、事件，这些来源都是客观存在的，并不具有独创性，因此并不能进行保护。著作权法的重要特点是保护独创性，最能体现作者独创性的是表达方式，并不是思想。作者是直接进行生产文学、艺术和科学作品的智力劳动者，是创作作品的人。创作体现了作者的思想和个性特征，这种独特性正是作品的标志。

（三）不保护思想的原因

思想与物质产品不同，它不能通过以物质产品被占有的方式来获得，也不能通过消耗物质产品的方式来使用。思想一个特点是属于公有领域，不会被任何人拥有，每一个思想都可以被无数人利用，并且他们的利用不会导致思想损耗。思想的另一个特点是它不会随着他人的使用发生损耗，反而会随着不断的使用进行扩大。即通常所说的两人如果各自交换一个苹果，那么每个人手里只有一个苹果，但是两个人交换自己的思想，一个人将会获得两种思想。正是基于思想的特点，所以将思想排除在著作权保护范围之外。

知识产权具有社会属性，它既是创造者个人的劳动成果，同时也是对现有的知识进行借鉴和吸收产生的成果，所以一部作品包含了无数人的思想，如果对思想进行保护，那么对于他人的创作会产生不利影响，因为完全不借助他人思想进行创作的作品是几乎不存在的。基于这个原因，智力产品在由作者享有的同时，他人也可以对其中的思想享有合法的利益，从这个角度来看，可以说知识本质是人类共有的。思想与表达二分法原则从这个角度出发，从保护范围上排除了对思想的保护来满足社会对思想的利用，保护作者利益的同时维护社会公共利益。

用经济学来分析保护表达和不保护思想同样具有合理性。经济学分析同时考虑了思想的原创者利益补偿和其他创作者进行原创或者获得许可的成本，虽然保护思想可以使创新思想者获得更大的收益，但是增加了其他人利用该思想的成本。著作权法不可能实现在保护自身思想的同时不保护他人的思想。因此授予思想专有权导致社会无法自由接受信息造成的损失与不授予思想专有权给作者带来的损失相比，不授予思想专有权给作者带来的损失要明显小得多。思想和表达二分法原则的确立遵守了交易成本最低化的原则，平衡创造者与其他使用者之间的利益分配关系，以此来实现社会效益最大化。

三、二分法的内涵、与其他原则之间的联系

（一）思想与表达的内涵

思想的英文是从古希腊语演变而来，它是指人脑活动和认知的产物，思想是客观世界的反映，只属于人身，外界想要感知思想的存在，就需要通过思想者的有形表达来实现。所以个人的表达会与表达方式、技巧相结合，同时蕴含思想，通过有形方式，比如语言、动作进行独特创造。每个人的思想可能会相同或者相似，但是每个人的知识、经历、环境、表达技巧都不相同，因此表达会产生差异。这一表述可帮助我们更好理解思想属于公共领域，但是表达属于私人领域的原因，如果思想也进入私人领域，将会束缚社会公众的文化创造。柏拉图曾说，思想是一个思辨的过程，充满理性是客观存在，这种客观存在应该由公众进行共有。

表达是将思维所得的成果用语言等方式反映出来的一种行为。表达以交际、传播为目的，以物、事、情、理为内容，以语言为工具，以听者、读者为接收对象。表达的形式有很多，例如小说可以用语言进行表达；美术作品可以用色彩、线条进行表现。如果反映特殊思想的艺术或者科学作品尚存在于人脑之中，则无法为外界感知，是抽象、主观的，只有通过作者的劳动将其进行传达，外界才可以知悉作者的观点与态度，这样的形式即为著作权法领域中的表达。

从笔者在上述介绍中可以得知思想的内涵是广泛的，区分思想与表达才是实践中的一个难点，如果作品中思想与表达能够清晰辨别，则对该表达的保护较为容易；如果一部作品的思想和表达不能清楚界定，将表达的范围进行扩大，则会导致在保护表现的名义下对思想进行保护，反之则作者的权利不能得到有效保障。如何将二者进行分离从而准确划分出思想和表达的界限是法官审理著作权案件的首要问题，但是美国Hand法官曾断言“未曾有人可以并且永远不会有人能够划出那条线”[5]。

（二）二分法与其他原则的联系

在大部分的著作权侵权案件原告要对以下事实承担证明责任：1.自己对案涉作品享有在专有权；2.享有专有权的作品被他人抄袭。第二条原告有两种证明方式，如果有直接证据证明两部作品存在高度相似的部分，但现实中此类证据很少，第二种方式是原告证明接触和实质性相似，即被告接触过自己的作品并且两部作品的相似部分只有抄袭可以解释时，法院才能认定抄袭情况的存在。但是即使两部作品相似程度很高，看到一部作品会不自主联想起另一部作品时未必会成立侵权，因为可能只是借鉴原告作品的思想，二分法并不保护思想，所以无法认定成立侵权。质言之，原告完成了举证责任也可能只是证明思想相似而不是表达相似受到保护。法院在审理这类案件时首先考虑原告是否享有著作权，其次需要将作品分离，划分出表达，然后使用实质性相似原则对表达的相似性进行判断，如果法官忽略这些原则之间的关系，有极大可能会造成错误判决。

1.二分法与独创性原则

作品具备独创性的前提是作品是作者独立思想的结晶，不是现有作品的实质性或者完全模拟。独创性是指表达的原创，判断作品是否侵犯著作权时，需要同时适用独创性原则和二分法原则，先确定作者有独占使用权然后在考虑是否侵权，因此适用二分法原则的前提是作品具有独创性，二者在实践中密不可分。

2.二分法与实质性相似原则

法官在判断是否侵犯著作权的关键在于作品是否构成实质性相似，但是在实践中作品达到怎样的程度构成实质性相似没有统一的标准。在判断被告的作品是否构成对原告作品的侵权，首先要充分对比两部作品的内容，如果一般人都能得出被告使用了原告作品中的元素，则适用二分法原则，法官将相似内容中的表达进行对比，分离出著作权保护的范围。如果只适用二分法原则，则自能分离出表达；如果只适用实质性相似原则，则扩大了著作权的保护范围，由此可见，二者也是紧密相关的。

四、测试方法与案例分析

（一）二分法测试方法

1.清晰区别鉴定法

Baker v.Selden案件中[6]，上诉法院确立了清晰区别鉴定法，区别是指作品和表现技术之间的区别，在该案件中，对于薄记法形成的作品，作者享有著作权，但是对于这种特殊薄记法属于思想，不受著作权保护。该方法只适用于字面表达的相似性判断，比如戏剧作品的对话，对于情节、角色等该方法不能进行操作。

2.抽象鉴定法

这种方法被视为美国著作权法区别一般作品内容属于思想领域还是表达领域的最重要的方法。抽象鉴定法将一些元素剔除，留下最普遍的模式，这种普遍模式可以使用于其他作品，抽象到最后可能会剩下一般性表述。在分解这些元素达到一定程度会产生界限，超过该界限属于思想范，属于公共领域，外界均可使用。如果两部作品进行元素分离，分离后两部作品相同部分都具有普遍性，则并不构成侵权，如果内容相同的部分较多且不具有普遍性特征，则构成侵权。

3.整体观念及感觉测试法

这种方法区分思想和表达时，不对作品进行分离元素，而是把从整体获得的感觉或者作品带来的意境划入表达的范围，受到著作权法保护，这种方法弥补了抽象鉴定法带来的不足，对于图形、视听作品等无法分离的作品进行适用。

4.德国法上的鉴定技术

该技术把表达分为表达手段与表达形式，表达形式又分为外在的和内在的表达形式。表现形式分为外在的和内在的表现形式。德国法官根据自己的理解划分出思想和表达的分界线，作者不能对表达手段进行主张权利，内在的表现形式体现了作者的独创性，应该受到著作权法保护，外在的表现形式应该使用独创性进行具体分析。

（二）案例分析

笔者选取了陈某诉于某案进行分析，2014年北京市第三中院受理了陈某的起诉，陈某的诉请是要求于某在内的五方被告进行停止侵权、消除影响、赔礼道歉，赔偿经济损失2000万元，通过北京第三中院一审、最高院的终审判决，判决于某等人侵权成立，认定于某作品《宫锁连城》与陈某作品《梅花烙》存在实质性相似。

法官通过将两部作品进行实质性对比，划分出公共部分、合理使用以及借鉴部分、抄袭部分，并不是作品的任何内容都需要进行保护，两部作品的相似应该是在表达方面构成实质性相似。一审法官将人物关系、情节提前作出划分，采用部分对比和整体对比的方式，结合观众体验判断是否构成实质性相似断，法官将文学作品视作一个金字塔，金字塔的层级越高，其抽象程度和概括程度也就越高。金字塔底部是最具体的表达，中部的界限将思想和表达相区分。因此一审法院[7]认为：“就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。”

最高院法院认定《宫锁连城》有9个情节构成实质性相似，并以情节一“偷龙转凤”进行详细分析，将情节进行剥离，留下主要情节，然后将每一个部分进行对比，最终将前后情节相联系，综合作品逻辑，前后使用抽象测试法、情节推敲法、整体比较法从而确定是否构成实质性相似。

相比于陈某诉于某案，龙某诉石某案的思想和表达区分则更加清晰，使用的区分方式都是类似的，法院认为故事背景属于公共领域，将其进行剥离后，故事情节与结构没有实质性相似，并未构成侵权[8]。

五、合并原则的引入

二分法原则一直以来被视为明确思想和表达之间的界限，但是当思想与表达难以去粉饰，就会给司法带来困难，如果司法实践中难以将作品中的思想与表达分离，强行剥离是无意义的。合并原则的引入是为了解决这一难题，即当思想和表达难以区分时，将思想和表达均划入不受著作权保护的范围[9]。实践中思想和表达难以区分的情况较少，因为每种思想都能通过大量方式进行表达，不能动辄以难以区分思想和表达侵害他人著作权，应当严格该原则的适用条件和范围，当司法与实践中确实出现难以分离内容和表达时才能适用。合并原则实则是缩小了作品表达的范围，虽然损害了作者的私有权益，但是可以在司法实践中解决很多难题。为了迎合我国文化产业迅猛发展的态势，我们不断完善著作权法律保护规范，确立思想和表达二分法，引入合并原则加快构建符合现实的著作权法保护体系。

六、结论

通过上述分析，在我国著作权法体系中适用思想和表达二分法会产生两个问题，第一是著作权保护的客体，采用二分法划分思想与表达；第二个问题是二分法原则与其他原则结合认定著作权法侵权相关问题。在审理著作权案件时，综合运用二分法、独创性理论、实质性相似理论对是否成立侵权行为进行判断。

参考文献

[1]崔志华.著作权法中思想与表达二分法原则研究[D].华东政法大学，2008.

[2]原法中第三条“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”

[3]第二条著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果.

[4] M.雷炳德《著作权法》，张恩民译，法律出版社年版，第60页.

[5]参见Nichols v.Universal Pictures Crop.，45F.2d 119（2d Cir.1930）.

[6] Baker v.Selden.101 U.S. 99（1879）.

[7]参见：北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书.

[8]张艳华.浅析著作权“思想与表达”两分法[J].云南科技管理，2009（6）.

[9]戴燕霞.论著作权法中的思想与表达二分法——以实用艺术作品为视角[J].湖北财经高等专科学校学报，2012（1）.