一、引言

当今社会，市场经济的法制化运行已成为全球社会的主流趋势和价值目标，在整个市场经济法律体系当中，作为专门规范市场主体退出机制的破产法，其地位日益受到人们的重视。我国要大力发展现代市场经济，要与国际接轨就必须推进自身破产法律的发展完善，努力使债权人们手中的各类债权能够得到公平有序地清偿，让破产企业能够迅速摆脱沉重的债务负担重获新生，这对保持市场的竞争活力，保障国民经济的稳定、健康、快速地发展起着重要的作用。

别除权是破产法中的重要权利，首创于德国。别除权在整个破产权利体系中的地位特殊，债务独立和优先清偿的特性使其在保障权利人权益上有着无法比拟的优越性，但这也直接影响了破产财产的平等分配和其他破产债权人的利益。

担保权利及各类优先权的出现有其相当的立法意义，债权的平等原则又是整个私法体系的根基，优先性与平等性两者之间存在着矛盾，而这矛盾冲突在破产这一民事特别程序中表现得尤为突出。从指导案例延伸角度出发，讨论破产别除权之中产生的一些法律问题有利于结合实务与学术的角度共同分析问题。

二、案例概要与裁判要旨

2006年3月，安徽天宇化工有限公司（以下简称安徽天宇公司）与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）签订了一份《建设工程施工合同》，安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建。后双方又签订一份《合同补充协议》，对支付工程款又做了新的约定。安徽省滁州市中级人民法院民事判决：确认原告通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。宣判后，安徽天宇化工有限公司提出上诉。安徽省高级人民法院民事判决，驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。

三、实务与学说立场

因物权担保设立之目的，就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。此外，由于别除权人优先受偿权的行使不会影响其他破产当事人的正当权利，也不会影响到破产程序的进行，所以各国破产法均承认别除权人有不受破产清算与和解程序限制，单独、及时优先受偿的权利。有的学者反对别除权不受破产程序限制的主张。[1]

从我国新破产法的规定看，别除权人优先受偿权的行使，不应受以下法律规定的限制：第一、不受新破产法第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的“执行程序应当中止”的限制。除人民法院受理的重整申请外，别除权人可以依法对担保物继续进行执行程序，或提起新的执行程序。但新破产法之规定不够明确，可能在实践中造成理解与执行不统一的问题。所以，在制定新破产法司法解释时，应当明确规定，在破产清算和和解申请受理后，“物权担保债权人就担保物提起的民事执行程序，不受执行程序中止规定的限制”。

第二、不受新破产法第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定的限制。人民法院受理破产申请后，别除权人有权继续接受管理人即债务人方面对其所作的清偿，包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。新破产法第37条也规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

从理论角度来说，我国在订立破产法时，为服务立法需要，专攻破产法的学者们对别除权制度也进行了大量的研究，首先对于“别除权”概念定义就展开了详细讨论。“别除权”顾名思义，仅就字面含义看可简单理解为“可区别于其他而被除却的权利”，那从什么范围中去除，是从受破产制度约束的权利范围中区除。

首先定义上，基于现实破产理论的复杂性，准确地界定该权利并不容易，经研究不同学者提出了不同的表述。具体有，韩长印教授认为别除权指：“在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其它特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利”。[2]王欣新教授认为：“别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利”。[3]王卫国教授将别除权表述为：“别除权是指不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利”。[4]赵旭东教授将别除权定义为：“别除权是指债权人因对破产人的特定财产享有物权担保，而可以不依破产程序而就该担保标的物优先受偿的权利”。[5]

其次法律特征上，学界看法也不统一，主要有赵旭东的“三特征说”、王欣新的四特征说”、王卫国的“五特征说”等。不同学者主要根据自己对别除权的理解而提出各自区别的特征表述。但主要但特征凝练为以下几点：第一、别除权是针对破产人的特定财产行使的因为别除权以担保物权和其他法定优先权为权利的基础，其行使收到基础权利特性的制约，要求权利对象必须特定化。第二、别除权是民商实体优先权利在破产法上的转化和延伸。第三、基础权利的设定必须在破产宣告前的特定期间内完成。第四、不依破产清算程序行使，但整体受破产程序约束。

最后在立法价值上，学界学说的看法也认为其有相当大的价值。破产制度中创设别除权，是为了满足交易安全的现实需求。拉德布鲁赫曾指出物权与债权在法律世界的地位不同，有静态和动态因素之分，而且根据优先地位不同，可以将法律生活区别为静态和动态两种形式。[6]以前人们主要生活以静态为主，强调物的绝对支配与划分，然而到了近代之后分工细化，物质生活主要从静态转化到动态，使得债权在权利体系之中的优越性越发的凸显，所以增强债权的效力成为了各个资本主义国家立法所要考虑的主要目标。当债务人资不抵债破产的时候，设法让担保效力继续发挥，保障债权仍然优先、充分偿付，此举更能顺应现实需求，维护交易安全与稳定，突破了破产平等原则的别除权制度应运而生。

四、比较法视野研究

为更好的分析国内外相关立法的内容，从比较法的角度对于解决我国别除权立法存在的问题提出一些可借鉴的方向，将有利于提升立法水平，本小节将有针对性地介绍国外先进立法规定。

基于不同的权利定位和价值取向，针对别除权逐渐出现不同的立法模式，主要可归为三种：“别除权极端保护模式”、“别除权极端限制模式”、“对别除权保护与限制相结合的综合模式”。[7]

第一、‘别除权极端保护模式’：别除权极端保护模式是指破产法给予别除权极高的待遇，充分保护有财产担保债权人或有法定优先权的债权人的利益。曾以旧德国破产法为代表。第二、‘别除权极端限制模式’：别除权极端限制模式是指破产法给予别除权极低的待遇，对债权人行使别除权设定了诸多的限制。法国现行破产法是别除权极端限制模式的代表，如法国直接规定别除权劣后职工劳动债权清偿，地位明显低于其他破产优先权。第三、‘别除权保护与限制相结合的综合模式’：对别除权进行保护与限制相结合，该模式正好处于前二者之间，综合了前两的优点回避了缺点，是较为折衷的做法，更符合当前的社会现实。

前两个模式因弊端明显现在应用较少，而折衷模式则日益成为当前世界主流的立法模式。

别除权制度产生自年《德国破产法》，随着相关研究和立法的日臻完善，从对别除权的定位，权利范围到行使规则都已有了比较完整和系统的认识。就定义来看，德国《破产法》第50条规定：“对于破产财团中的财产享有质权、抵押权或法定抵押权的债权人，有权依照本法的规定就主债权、利息和费用从担保物中优先受偿”。德国破产法在其特有的破产处理方案制度中规定可以通过破产方案对别除权清偿，破产财产变价和分配作出与法律规定不同的调整，并赋予了债权人以异议权。[8]

以1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》为标志，破发法中出现了清算型破产和预防型破产的划分，[9]自此之后“破产保护”、“破产救济”、“自愿破产”等概念相继出现。[10] 破产法的功能也由消极走向积极，由过去只保护债权人利益转变为不仅注重保护债权人的利益而且注重对债务人合法利益的保护。破产法立法理念开始偏重于实现社会利益与债权人、债务人利益并重，强调企业的破产制度要具有调节产业结构，优化资源配置，保障劳动就业和维护社会秩序等作用。

2004年出台了新的《日本破产法》，具体的修改还包括2001年施行个人民事再生程序和2003年施行新的公司更生法。新法与年的旧《破产法》相比，别除权的规定作了较大修改。新的《日本破产法》虽取消了别除权专章规定，只是在第七章“破产财团的变现”部分，从别除权的变现、担保权的消灭、商事留置权的消灭等方面规定一些特殊行使规则，[11]而别除权的通常行使准用民事执行的法律规定。日本《公司更生法》第37条规定了更生（重整）期间别除权行使的中止，第228条则要求在更生计划中对更生担保权和有一般先取特权及其他一般优先权的更生债权予以差别化对待。日本新破产法还侧重从协调别除权与破产管理人的关系角度对别除权制度进行完善。[12]其主要条文有：第154条、第184条、第185条。《日本破产法》第186条的规定最具特色，该条建立了特定担保权的消灭制度，及破产程序在特定条件下对别除权优先特性的否定。

美国为了平衡权利，同样在破产法中对担保物权进行限制。受破产立法理念变革的影响，美国破产法把保护债务人利益和债权人利益放在同等重要的位置，改变了单一追求债权人利益至上的立法理论。美国破产法中不存在别除权”的称谓，而是有担保债权，分为协议担保权、法定担保权和司法担保权三类，并确认这三种担保权在破产法的优先地位，形同优先权。为平衡利益，美国破产法对担保权行使也设有限制。美国破产法上重要的自动停止制度对所有债权人一体适用，在破产申请提出后，有关担保物的处分和执行行为都要自动停止，担保人对担保物的控制被剥夺。[13]

英国破产法第15条规定管理人可以不经担保人同意处分担保财产，英国破产企业管理人可以在未经法院许可的情况下处分设立浮动抵押的财产。同美国破产法一样，英国也没有“别除权”称谓。英国通过1992年的一项判例确立了支付犹豫制度的例外：公司管理程序开始后，允许固定担保权在一定标准下行使。[14]同样在保护限制并行理念影响下，英国破产法确立了支付犹豫制度并且赋予破产管理人处分担保财产的权利。支付犹豫制度是英国公司管理程序中特有的破产保全制度，指法院接到申请后，作出受理决定之前，对可能影响公司财产变动的行为采取临时禁止命令。

列举比较分析了几个国外具有代表性立法条款，可发现主要破产理论是基本一致的，均选择采用保护与限制相结合的立法模式，在保证别除权所具有的优先权地位的同时，更注意平衡别除权人和普通债权人之间的利益。

五、余论

首先，明确别除权与破产程序的关系，厘清不同破产权利主体之间的关系，要对别除权人和破产管理人之间的职权进行细化，确定不同的破产阶段管理人的职权范围，在用合理的制度设计确保别除权独立、优先受偿的地位不动摇的同时，可以赋予管理人一定的权限对别除权人的行为进行制约。并且，从比较法的角度分析建议，我们应该坚持和巩固别除权保护与限制并行的模式并进一步深化和完善。做到既保障别除权人的独立性、优先性又防止权利的过度滥用侵害其他权利。

其次，从比较法的角度，我们可以借鉴德日做法，设立别除权行使期限制度，给正常行使别除权设定一个期限，督促别除权人及时行使别除权，否则管理人有权将别除权标的予以估价或变现，别除权人只能对变现后并扣除了估价费用和变现费用的价款主张优先受偿。[15]

最后，破产法中的别除权以担保物权、优先权为基础，则物权法、担保法的法律的完善，对别除权制度的发展关系重大。今后要尽快弥补有关民事权利体系的立法缺陷，巩固别除权的权利根基，确立起内容明确，效力体系完整的民事法定优先权体系，方便权利人在破产程序中依法行使权利，减少纠纷。

在破产预防理念不断深化的今天，保护和限制并行日益成为破解立法难题的主流选择。对待别除权既保护又限制，根据现实需要在不同的破产环节中，部分突出保护部分突出限制应该是平衡利益的重要方法。对于快速发展的我国来说，建立健全系统成熟的破产别除权制度能够促进形成现代化商业理念和市场信用机制，将保证国家经济社会快速转型升级。

参考文献

[1][1]齐树洁，破产法研究[M].厦门大学出版社，2004年版，第434-435页.

[2]韩长印.《破产法学》[M].中国政法大学出版社2007年版，第144页.

[3]王欣新.破产别除权理论与实务研究[J].政法论坛，2007年第一期，第25卷.

[4]王卫国.《破产法》[M].人民法院出版社1999年版，第166页.

[5] 赵旭东.《商法学教程》[M].中国政法大学出版社2004年版，第760页.

[6] 德拉德布鲁赫.《法学导论》[M].中国大百科全书出版社1997年版，第64页.

[7]付翠英编著《破产法比较研究》[M].中国人民公安大学出版社2004年版，第411页.

[8]《德国破产法》第217条、第251条.

[9] [台]刃陈计男.《破产法论》[M].台湾三民书局2002年版，第9-14页.

[10]汤维建.破产法程序与破产立法研究[M].人民法院出版社2001年版，第33页.

[11]《日本民法典》第303条、《日本民法典》第306条。

[12] 杨春平.我国“别除权”立法及理论研究[J].河北法学，2010年3月第28卷第3期.

[13]《美国破产法典》第360条、第262条，《美国联邦破产规则》第11-44条.

[14]付翠英编著.《破产法比较研究》[M].中国人民公安大学出版社2004年12月第1版，第419页.

[15]杨春平.我“别除权”立法及理论研究[J].河北法学，2010年3月，第28卷第3期.