摘要：随着互联网、大数据等技术的发展，数字经济时代悄然到来，除了传统市场经济中的不正当竞争，经营者面对的更多的是数字经济下的一些新型不正当竞争。本文致力于借助司法实践中对于新型不正当竞争行为的处理总结出数字经济下不正当竞争行为的规制困境，进而为数字经济下的不正当竞争行为找寻规制路径。

关键词：数字经济；不正当竞争行为；规制

一、前言

数字经济是一种以信息网络为载体，利用信息通信的数字化技术将数据等核心要素转化为经济动能的新型经济形态。2023年《中国数字经济发展白皮书》显示，2022年我国数字经济规模同比名义增长10.3%，占GDP比重达到41.5%[1]。显然，数字经济已经成为我国经济持续健康发展的核心动能，而经营者面对的市场竞争也呈现出新态势。

二、数字经济下的新型不正当竞争行为

数字经济属于一种新的经济业态，其发展日新月异，而法律具有天然的滞后性，那么司法实践中必然会存在一些法律未予以明确规定的新型不正当竞争行为：

其一就是不当拦截行为。数字经济下市场竞争中的拦截内容包括广告、流量、访问拦截、软件拦截以及未来可能产生的其他类型的拦截内容，而拦截原因也有正当和不正当之分，如“3Q大战”就是互联网发展下的知名广告屏蔽纠纷案，当时法院适用了《反不正当竞争法》第2条规定认为腾讯的行为符合市场发展规律、没有违背竞争法的原则性精神和禁止性规定，依法应该受到法律保护。这表明，认定拦截行为具有不正当性需要综合考虑实施拦截行为的经营者是否存在主观恶意、是否违反了诚实信用原则、是否损害了其他互联网经营者的正当商业利益等要素[2]。

其二就是不当评价行为。数字经济下经营者进行生产经营活动往往依赖于用户的正面评价来获取更多的交易机会和经济利益，基于此，经营者为了吸引更多的用户和流量就有可能实施一些破坏市场经济秩序的不当评价行为。我国首起“视频刷量案”即2017年北京爱奇艺科技有限公司诉杭州飞益信息科技有限公司等的不正当纠纷案就是如此，一、二审法院认为后者的行为干扰了爱奇艺网站的真实视频访问数据，损害了对方的合法利益，故认定其构成不正当竞争。该案的处理在法律定性和规则适用上准确把握了一般条款和具体条款的关系，为数字经济下此类行为的司法实践提供了良好的审理思路，也为一般性条款的适用提出了要求。

其三就是不当的数据抓取行为。数据是数字经济下市场主体极力收集、整理和挖掘的对象，这一过程中就有可能存在经营者通过不正当手段破坏他人技术措施从而窃取数据为自己所用的行为。与此相关的不正当竞争纠纷典型案例就是上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司之间的案件纠纷，法院以百度科技公司任意使用抓取的数据和信息损害了对方利益、违背诚实信用原则和公认的商业道德为由认定因而其行为具有不正当性，这一司法实践为数字经济下认定数据抓取行为具有不正当性提供了指引。

三、数字经济下不正当竞争行为的规制困境

数字经济下的经营手段和竞争方式层出不穷，法律的稳定性必然然导致法律的滞后性，这似乎为日后具体的不正当行为规制提出了挑战。

（一）“互联网专条”的不完善性

“互联网专条”（即《反不正当竞争法》第12条）的增加在很大程度上为一些新型不正当竞争行为的规制提供了明确的法律依据，但是毕竟时代在发展，结合前述案例的判决内容可以发现，该条款仍有未尽之处：在条文内容上，对于流量劫持行为的规制，只有“未经经营者同意”的表述，而没有明确将消费者意愿纳入考量；对于干扰经营的行为，“互联网专条”以“误导、欺骗”等描述性修辞涵盖了对于行为人主观状态的价值判断，但竞争本身就带有吸引、引诱色彩[3]，故而该描述有些欠缺客观性与可执行性。在司法适用上，互联网不正当竞争纠纷案件处理很少再直接援引“互联网专条”中的前三项类型化条款，反而是第四项兜底条款具备了更大的适用空间。数字经济下人工智能、算法等新技术的跳跃性发展不断对法律的适用提出挑战，一般性、原则性的条款似乎更加有利于保持常用常新。

（二）一般性条款适用泛化的风险

我国《反不正当竞争法》第2条一直被认为是七种具体不正当竞争行为之外的兜底性一般条款，从前述司法案例中也可以看出，在涉及到一些新型不正当竞争行为的案件纠纷时，对于法律未明确列举出的行为，法院往往会根据第2条规定认定其是否构成不正当竞争，甚至是在适用第12条的同时，也会提及一般条款，并将其一并作为裁判依据，这就很容易导致司法实践中出现“不断突破具体条款限制，向一般条款逃逸”的现象[4]。因此，如何在数字经济下合理、准确适用第2条规定是我们需要考量的问题之一。

（三）《反不正当竞争法》与《反垄断法》的相关规定衔接不当

这两部法律构成了我国竞争法领域的基本法律体系，二者相辅相成，然而数字经济下经营者的竞争行为难免会同时涉及到两部法律规定。前述提到的“3Q大战”就是典型的反垄断与反不正当竞争兼有涉及的案件，鉴于法院认为腾讯不属于占据市场支配地位的经营者，故而适用了反不正当竞争的规定。再者，“互联网专条”中的恶意不兼容条款有时也会与反垄断法的调整范围发生重合，经营者有权利对其他经营者的产品或服务不兼容，可是只有其具备市场垄断地位时，其不兼容行为才会损害竞争[5]，此时经营者实际上是实施了滥用市场支配地位的行为，依法应当纳入反垄断法的管辖范畴；可是如果不具备支配地位的经营者实施了恶意不兼容行为，损害了竞争对手以及用户利益时，则依法应当由《反不正当竞争法》予以规制。

四、数字经济下不正当竞争行为的规制路径

数字经济背景下竞争极易形成，不正当竞争行为广泛存在，因此对于前述规制困境，我们必须采取措施改善其规制路径。

（一）通过司法解释细化“互联网专条”的适用条款

2022年最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中对《反不正当竞争法》的“互联网专条”的“插入链接、强制进行目标跳转”和干扰经营行为作了更具实操性的规定，为司法裁判提供了进一步的规则指引。值得注意的是，《解释》并没有对“互联网专条”进一步列举新的行为方式，这表明《解释》一方面意在填补“互联网专条”司法解释的空白，另一方面也意识到了“互联网专条”的适用需要顺应时代的发展和变化，为市场调节和技术创新预留出空间，这一思考与数字经济时代的发展方向更为契合，也为未来不正当竞争行为的规制提供了方向。

（二）明确一般条款的适用条件

2022年《解释》第1条就针对司法实践中“向一般条款逃逸”的问题细化了适用要件：一是经营者的行为扰乱市场竞争秩序；二是该行为损害其他经营者或者消费者合法权益；三是属于反法第二章具体行为及著作权法、专利法、商标法等规定之外的情形；而且，第3条还对“商业道德”的含义及考虑因素作了明确解释，为一般条款的适用提供了明确的法律依据，这也表明适用一般条款对数字经济下不正当竞争行为进行规制适用一般条款是一种长远趋势，法院要严格审慎处理。

（三）完善《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的衔接

《反不正当竞争法》与《反垄断法》同为竞争法领域的基础性法律，不正当竞争行为和垄断行为都是对市场竞争的破坏，前述提及的案例以及法条规定都表明二者关系密切，实则二者在适用上的核心区别就在于经营者“是否具有市场支配地位”。

2022年我国《反垄断法》修改，为了回应数字经济发展的实践需要，引入了数字平台反垄断“专条”，为数字经济下的反垄断工作指明了总体方向。依据条款规定，当不具有市场支配地位的经营者利用数据、算法、技术以及平台规则等实施了滥用市场支配地位的行为时，虽然这种情况在传统市场经济下发生的概率较小[6]，但我们要知道在数字经济下不具有市场支配地位的经营者很容易实施带有“滥用市场支配地位”性质的行为，这种主体虽然不具有市场支配地位而无法认定其构成垄断并以此查处，但是其本质上干扰了市场正当竞争，理应受到法律的规制，司法实践中，法官就需要清楚《反不正当竞争法》与《反垄断法》的定位，对是否构成“市场支配地位”以及是否“滥用”进行审慎认定，从而准确适用二者的相关规定。

五、结语

数字经济是一种新兴经济业态，竞争更加复杂，不正当竞争行为也更加多样化，这为《反不正当竞争法》的司法适用提出了新挑战。总体而言，本文认为“互联网专条”的设立本是好意，但是或许仍然无法满足不断出现不正当竞争案件纠纷，故而需要细化其规定；新经济环境中不正当竞争行为的规制离不开一般条款即“第2条”的灵活适用；同时在处理数字经济下的不正当竞争纠纷案件时，还要注意《反不正当竞争法》与《反垄断法》的衔接与平衡。

参考文献：

[1]中国信息通信研究院.《中国数字经济发展白皮书（2023）》[EB/OL]. http：//www.100ec.cn/home/detail--6627068.html，2023年4月28日/2023年5月25日.

[2][3]吴莉娟.互联网新型不正当竞争行为的类型化研究——兼论《反不正当竞争法》类型化条款之完善[J].竞争政策研究，2019（06）：29-58.

[4][5]裴轶，来小鹏.反不正当竞争法中一般条款与“互联网条款”的司法适用[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2019，46（04）：60-67.

[6]范卫红，王廷兴.数字经济下不正当竞争行为分析——兼评新《反不正当竞争法》[J].电子科技大学学报（社科版），2019，21（05）：31-36.

作者简介：乔进梅（1998-），女，汉族，山西吕梁人，单位：西北政法大学法治学院21级硕士研究生，法律（非法学）专业。