摘要：数字化作为非遗保护的重要手段之一，有效促进非遗的进一步传播与普及，但伴随市场经济的不断发展与非遗的不断产业化，片面性的法律保护模式难以支撑其合理、科学地传承与发展。在数字化时代，数字化这一新型保护形式的运用，会使得我国的非物质文化遗产面临进一步被侵犯或盗用的可能。因此，十分有必要在大数据的背景下、立足于知识产权法的视野，重新思考数字化非遗的知识产权保护在理论和实践中的障碍及对策。本文着重从知识产权视野下针对不同角度提出对数字化非遗的保护措施，对数字化非遗保护困境与对策进行再思考。

关键词：数字化；非物质文化遗产；知识产权；著作权

一、数字化非物质文化遗产保护概述

（一）非物质文化遗产数字化的含义

非物质文化遗产指的是被不同的群体、团体，有时甚至被个人视为其文化遗产的各种实践活动、表演活动、表现形式、知识体系和技能，以及与之相关的工具、实物、工艺品和文化场所。

非物质文化遗产的数字化，就是通过数字化的采集、存储、加工、展示和传播，使其转化、再现和恢复为可共享和可再生的数字形式。

（二）非遗数字化成果与非遗本身著作权保护的区别

1.权利主体不同

由不特定的大多数国民传承的非遗，其权利主体为国家。如我国的春节、中秋节、重阳节等传统节日。由不特定的大多数居民传承的非遗，其权利主体即为地方行政机关。如唐山皮影戏、潮汕英歌舞等，其权利主体分别为其区域内的行政机关。由特定传承人传承的非遗，其权利主体则为该传承人。如“李氏传统布艺”。

2.权利客体不同

著作权的客体为“作品”，其特征为“独创性”、“可复制性”，并对应于法定九类作品中的一种。以数据库为主的数字化形式，包含文档、图像、音频和影像等。此种数字化成果具有“可复制性”，其能否构成作品，关键还是在于它们是否具有独创性，以及能否与法定九类作品之一相对应。

如果数据库是具有独创性的汇编作品，则其能够依法产生版权。如果文件、图像、音频和视频符合“独创性”的标准，分别构成文字作品、摄影作品、美术作品、视听作品，有计算机程序控制的，构成计算机软件。若其成果只是通过录音、扫描或者录音、录像等其他方式复制和再现某些非物质文化遗产物品的，那么只是对非物质文化遗产真实面貌的记录和保存，其成果缺乏独创性，则可以通过相关权进行保护。[1]

二、对数字化非遗的保护情形

（一）国际对数字化非遗的保护

作为非遗传承保护的手段之一，数字化保护自20世纪以来在世界范围内得到广泛应用。

《马斯特里赫特条约》，即《欧洲联盟条约》，于1991年签订，为文化的共享、交流和地区间的沟通以及非遗数字化的保护等提供了一定的法律保障。

由部分欧盟国家组成建立的ECHO，是一个欧洲文化遗产资源数据库，其中包含了许多非物质文化遗产资源，为世界各地的遗产和资源开发做出了重大贡献。

作为第一个制定文化遗产法的国家——法国，于18世纪颁布了“共和二年法令”，又相继出台了许多保护历史文化遗迹的法令。为了加强社会大众对非遗保护的热情及参与度，更是设立了“文化遗产日”并划定了众多非遗保护区对大众免费开放。[2]1889年，意大利出台了《文学艺术版权法》，通过知识产权对非物质文化遗产进行法律保护；美国在专利法保护方面设立了IDS规则即信息披露说明书规则，根据该规则，美国针对非物质文化遗产使用相对新颖性标准；坦桑尼亚于1966年颁布了版权法，于1999年更名为《版权和邻接法》，经过修订在该部法律的第三部分，规定了对民间文学艺术表达的保护，不仅推动民间文艺作品的保护，还积极组织开展群众文化活动，此外，澳大利亚通过《商标法》注册证明商标的形式成功保护了很多民间文艺作品。突尼斯通过《突尼斯版权示范法》将非物质文化遗产纳人著作权法保护范畴。[3]

（二）我国对数字化非遗的保护

2005年3月26日国务院办公厅下发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中明确指出“要运用文字、录音、录像、数字化多媒体等各种方式，对“非遗”进行真实、系统和全面的记录，建立档案和数据库”。2010年10月， 国家文化部启动“中国‘非遗’数字化保护工程”。

2011年6月1日颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，其中第十三条明确规定：“文化主管部门应当全面了解‘非遗’有关情况，建立非遗档案及相关数据库。”

2014 年，《关于2014年度第一批文化行业标准制修订计划项目立项的通知》经审核通过，正式立项了《非物质文化遗产数字化保护专业标准》编制项目。

2017 年1月，《关于中华优秀传统文化传承发展工程的意见》中第十一点明确规定，“实施戏曲振兴工程，做好戏曲‘像音像’工作，推进数字化保存和传播”。

2017年4月，文化部颁布的《文化部关于推动数字文化产业创新发展的指导意见》 中指明，要引领数字文化产业发展，推动优秀文化资源数字化，同时，在全国范围内，制定非物质文化遗产数字保护行业标准的步伐也在加快。

《国家级文化生态保护区管理办法》第二十一条中提到，“国家级文化生态保护区建设管理机构应当进一步加强‘非遗’调查工作，建立完善非遗档案和数据库”。[4]

三、数字化非遗法律保护适用困境

（一） 数字化作品权利主体范围不清

中国立法中没有关于非遗初始数字成果的主要制作主体和二次整理汇编非遗数字成果的制作成果的规定。首先，需要明确的是，非物质文化遗产本身的权利问题与创造非物质文化遗产数字成果的问题并不相同。我国现行立法和地方性法规只对非物质文化遗产数字化的原始制作主体进行了定义，并未提及二次汇编数字成果的制作主体、原始非物质文化遗产的数据采集者以及数字图像、视频、音频的生产者。《非物质文化遗产法》的规定仅适用于创建非物质文化遗产数据库的主体，对于创建数字图书馆、数字博物馆和其他形式的主体则没有相关法律支撑。我国有11种非物质文化遗产数据库的制作主体，《非物质文化遗产法》只涉及政府和文化主管部门，未提及其他主体单位，我国法律对数字化作品的权利作者的规定是片面且模糊的。非物质文化遗产数字化的制作主体与知识产权的主体，二者之间有者本质区别，并非所有非物质文化遗产数字化成果都可以纳入知识产权的保护范围，只有符合独创性的数字成果才能受到知识产权法的保护。

（二）数字化作品权利内容设置不全面

我国知识产权法对非物质文化遗产数字作品的权利内容没有全面规定，主要问题为：

1.作品认定缺乏明确规定

并非所有非物质文化遗产的数字化成果都可以称为作品，原创性是保护知识产权的前提。保护知识产权的前提是其成果必须符合知识产权的客体要求，关键在于该数字化成果是否具有“独创性”，非物质文化遗产的数字作品和普通作品在性质上有所不同，其判断判断标准是否也有所不同，对于该疑问法律也没有明确说明。数字形式的非物质文化遗产成果，如数据库、记录非物质文化遗产的视频、数字博物馆和数字图书馆，是否可以受到《知识产权法》的保护，法律也没有作出规定。

2.作品的权属缺乏相关规定

《著作权法》规定，作品的所有权归著作权人，著作权人拥有该作品的全部权利。然而，非物质文化遗产数字化的作品，其权属应当如何确定，却要归咎于这些问题。一是非物质文化遗产是个人、职务还是委托作品。数字作品的制作主体不同，一部分由从事技术的人员独立完成，而有些却是受其他或相关部门委托完成。数字成果大部分是由法定的非物质文化遗产保护部门完成，法律没有对这些作品的权利归属进行规定。第二个问题是对非物质文化遗产数字化成果进行二次汇编，其二次创作的成果是否属于汇编作品，非物质文化遗产的原始数字化成果的权利人与二次汇编成果的权利人之间的联系与区别、双方各自的权利如何行使，法律均缺乏相关规定。

3.保护期限规定不完善

中国法律明确规定了受知识产权保护的作品的保护期限。然而，非物质文化遗产具有传统性、传承性、延续性等特征，目前的保护期显然过于短。在大数据背景下，三维建模、虚拟复制等数字工具发展迅速，替换周期越来越短，作品的长期保护无助于非物质文化遗产保护的数字技术的发展。针对这两个问题，解决矛盾的关键是要厘清两者的界限。

四、我国数字化非遗保护的可行路径

（一）加强“非遗”数字化保护的法律法规建设

在中国现行的法律体系中，中国出台了多部保护非物质文化遗产的法律文件。

然而，数据库的保护往往是空谈，仅仅规定文化主管部门有权创建与非物质文化遗产有关的数据库，而没有详细规定保护数据库的，导致在非物质文化遗产数字资源数据库的工作机制、数据库所有权和数据库利益分配等问题上，缺乏相关法律规定。

第一，数据库建设主体和范围。数据库建设主体包括：政府部门、科研机构和高等院校；数据库建设范围包括：非物质文化遗产；政府相关部门、非物质文化遗产传承人以及社会公众等。

第二，数据收集和保存机制。建立完善的数据收集和保存机制是进行数据库建设的前提条件，只有保障了数据收集和保存机制才能实现数据的存储、管理和使用。

第三，数据库使用范围和限制。由于数据库涉及到各个方面，因此必须对其使用范围进行限制。

随着2011年《非物质文化遗产保护法》的正式实施，各地相继制定了相应的保护法规，实现了“有法可依”的目标。但是，从法律的角度来看，目前还没有对数字化的内容和形式以及相应的保护措施进行明确的规定。由于缺乏具体的程序性规范，导致管理人员在具体的数字化工作中不能按照法律和程序来进行，这也为实际的数字保护工作带来了一定的难度。

（二）厘清数字化非遗在知识产权中的地位

1.厘清非物质文化遗产数字化成果的主体范畴

《非物质文化遗产法》和地方性非物质文化遗产法规等相关法律法规应当完善制作主体的认定标准和认定程序的相关规定；对现有的主体进行分类和统计，厘清数字化成果的主体范畴。

2.厘清非物质文化遗产数字化成果的种类

我国《著作权法》及相关法律法规应根据非物质文化遗产是否具有独创性对数字化成果进行分类，明确非物质文化遗产数字化作品的类型，并列出表现方式。如我国《著作权法》第三条便对“作品”进行了列举说明，借助此种方式将非遗的数字化作品与其他普通作品区分开来。

3.厘清非物质文化遗产数字化著作权权利主体范围

对于非物质文化遗产的原创数字作品，版权属于作者，也就是其制作主体。《著作权法》应当对不同类型的非物质文化遗产数字作品作出具体归属规定，例如，小说的著作权属于撰写小说的作者，录音录像制品的著作权属于录音录像制作者。

（三）加大知识产权中对数字化非遗的保护力度

在完善现有知识产权制度的基础上，中国需要进一步制定非物质文化遗产数字知识产权规则。中国知识产权立法的目标之一是保护智力成果的独创性，在不放宽保护对象标准的情况下，一部分无独创性的非物质文化遗产数字化成果无法纳入知识产权保护范畴。为了保护没有独创性的数字成果，从邻接权的角度，可以制定额外的条款，打造双向保护模式。

首先，邻接权和著作权虽然属于同一知识产权体系，但性质不同，在保护客体和权利内容上存在显著差异。从邻接权的角度出发，制定附加规则保护无独创性的非物质文化遗产数字成果，一方面不会与著作权法产生矛盾，从另一方面看，邻接权与著作权紧密交织，因此仍旧可以在知识产权保护体系中对无独创性的非物质文化遗产数字成果进行保护，形成完整的无形数字知识产权保护体系。

其次，保护邻居权利的对象类似于保护没有独创性的数字成果。邻接权的本质是保护作品发行过程中创作的成果，缺乏独创性的非物质文化遗产数字作品本质上也是非物质文化遗产的载体和非物质文化遗产二次复制和发行的载体，两者性质相似。从邻接权的角度附加条款，可以在最大限度内保护无独创性的非物质文化遗产数字化成果。[5]

参考文献：

[1]任学婧，马秀丽.河北省非物质文化遗产数字化的著作权保护研究[J].法制与社会，2017（24）：251-252.DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.397.

[2]边悦，李娜.黑龙江省非物质文化遗产数字化保护的法律问题[J].理论观察，2018（02）：127-129.

[3]汪林. 四川少数民族地区非物质文化遗产法律保护研究[D].西华大学，2020.DOI：10.27411/d.cnki.gscgc.2020.000539.

[4]王伟杰，徐小玲.我国“非遗”数字化保护现状及未来发展路径探析[J].歌海，2020（05）：24-29.

[5]褚佳星. 我国非物质文化遗产数字化的知识产权保护研究[D].东北农业大学，2019.