摘要：改革开放特别是近二十年来，我国社会经济长期繁荣稳定，对外经济文化交流日渐频繁，我国与周边邻国在不断增进政治互信、经济融合、文化包容与睦邻友好的同时，伴随出入境人员数量的激增客观上也加大了我国的国边境管理压力，偷渡活动较之以往的单项外流逐渐演变为双向对流，给维护边境正常秩序确保长治久安带来一系列新的问题与挑战。从数据看，G省检察机关近年来办理妨害国边境秩序罪的案件数量呈“井喷式”增长，刑事办案数据作为社会治理的“晴雨表”，反映出当前妨害国（边）管理秩序的犯罪问题比较突出。其中，检察机关办理妨害国（边）境罪案件又以组织他人偷越国（边）罪、运送他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）罪三个罪名为主。随着此类案件数量的不断增长，检察机关实务中不可避免会出现一些疑难或争议较大的问题。本文旨在从实证角度出发，分析检察机关在办理妨害国边境秩序罪过程中在法律适用方面遇到的主要问题，为办理此类案件的法律实务提供参考与解决思路，同时在立法层面和社会治理方面提出个人建议，以求进一步完善立法，促进社会治理。

关键词：检察机关；妨害国（边）境罪

一、妨害国边境犯罪法律适用方面存在的几个疑难问题

在妨害国（边）境管理罪中，刑法共规定了八个具体罪名，实务中绝大多数案件集中在组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪及偷越国（边）境罪三个罪名。以G省检察机关办案数据为例，2021年全省检察机关妨害国（边）境管理罪共提起公诉433件，其中偷越国（边）境罪328件，占比75.76%；组织他人偷越国（边）境罪97件，占比22.40%；运送他人偷越国（边）罪7件，占比1.62%；其余五个罪名总计仅有1件案件。在办理本案过程中，笔者发现在法律适用方面存在的几个疑难问题比较有普遍性，厘清这几个关键问题对检察机关正确处理类似案件具有十分重要的意义。

一是组织他人偷越国（边）境罪中的“组织行为”如何认定。组织他人偷越国（边）境罪的行为分为组织行为与偷渡行为两部分，其中组织性特征是认定本罪的关键。同样是实施偷渡行为，如果行为人没有实施“组织”行为，则仅能构成偷越国（边）境罪或一般行政违法行为。作为认定本罪的关键因素，对“组织行为”的性质界定在2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中有明确规定。司法实务中容易出现争议的地方在于对本罪一般共同犯罪中的帮助行为如何处理？是否能够认定为共同犯罪中的从犯？笔者认为不能一概而论，应以帮助行为在共同犯罪中的具体作用来认定，即帮助行为是否对主犯成功组织他人偷越国（边）境行为起到了积极的协助作用。比如，行为人为谋取利益协助主犯积极实施宣传、游说、招募等行为，为主犯实施的领导、策划、指挥偷越国（边）境行为起到关键性帮助作用的，可以认定为组织他人偷越国（边）境共同犯罪的从犯处理。又如，行为人不具有谋取利益的故意，只是受人之托偶尔为偷渡者提供入境路线、出入境程序、招工信息等咨询，对主犯实施的组织行为没有起到关键性帮助作用的，则不宜认定为组织他人偷越国（边）境犯罪的共犯。对于“在首要分子的指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境”的行为则是指行为人在专门组织他人偷越国（边）的犯罪集团组织中，直接接受犯罪集团首要分子的授意和领导，服从首要分子的部署、调度和安排，直接实施拉拢、引诱、介绍的行为。换言之，如果行为人没有接受犯罪集团首要分子的指挥，只是单纯实施“拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境”行为的，不应认定构成组织他人偷越国（边）境罪。

二是运送他人偷越国（边）境罪的既遂标准问题。学理上主要存在“行为完成说”、“结果成功说”、“约定（指定）说”、“分段修正说”及“（脱离）管辖说”五种学说，可谓众说纷纭，区分的关键是对“运送”行为的界定问题。笔者认为，对于运送他人偷越国（边）罪的既遂标准可以在采纳“分段修正说”的基础上加以修正，[1]即针对“分段修正说”中的基本犯罪构成以“行为人只要实施运送他人偷越国（边）境的行为”为既遂标准，不要求行为人必须跨境运送他人偷越国（边）境，将境内的中转运送行为也纳入到本罪范畴，对于加重犯罪构成保持学说原有标准不变，即只要具有加重情节的结果发生即构成既遂。

三是如何认定偷越国（边）境罪中的“偷越”行为。目前理论上存在两种观点，一种观点认为偷越国边境仅指在未办理有关出国、出境证件和手续的情况下，越过我国（边）境的行为。[2]另一种观点认为行为人在不具有合法出入国（边）境条件下，以各种非法形式（既包括不在出入境口岸等规定的地点出入国（边）境的，也包括持用伪造的护照或其他出入境证件在出入境口岸出入国（边）境的行为）属于偷越行为。[3]笔者认为第二种观点更为合理。本罪侵害的法益是我国出入境的正常管理秩序，这在刑法第三百二十二条关于偷越国（边）境罪的罪状描述中已得到确认，“两高”《解释》也明确规定对使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国（边）境、使用他人出入境证件出入国（边）境以及使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取出入境证件出入国（边）境这三类情形均属于偷越国（边）境的行为。除此以外，《解释》还针对现实中偷越国（边）境方式方法的多样性、复杂性与多变性与法律规定的稳定性这一矛盾带来的法律的滞后性问题，规定了“采用其他方式出入国（边）境”这一补充性兜底条款，以免出现挂一漏万的问题。需要特别指出的是，构成本罪必须达到“情节严重”，对于“情节严重”在两高《解释》中已有明文规定，在此不再赘述。

二、认定雇佣、容留偷渡人员行为的法律困境

在办理妨害国边境管理罪案件中，常出现非法居留、非法务工人员众多的情况，案件背后已隐约浮现出一条非法运输、雇佣、容留偷渡人员的灰色产业链，反映出国内非法雇佣、容留偷渡人员的现象比较突出，综合治理及防控形势严峻。我国对于妨害国（边）境管理罪的刑事法律规定初见于1979年刑法及1994年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》，制定上述刑事法律规范时正值我国“拨乱反正”及改革开放初期，囿于当时经济发展水平相对滞后，我国的偷渡活动主要是本国公民偷渡到境外经济相对发达的国家或地区，偷渡活动基本呈国内到国外单向流动趋势，从国外偷渡到国内的人员相对较少。因此，立法者在制定相关法律时将由国内偷越到国（边）境至国外的本国人员作为打击重点，没有将容留非法入境者及雇佣非法入境者作为犯罪行为在刑法中予以规制。但是，改革开放特别是近二十年来，随着我国经济社会长期繁荣发展，我国已成为世界第二大经济体，与周边国家如缅甸、柬埔寨、老挝等国的经济发展水平差距逐年增大，偷渡活动已从之前的单向流动逐渐演变为双向对流。近年来，从经济落后国家偷渡到我国非法居留、非法务工的现象有愈演愈烈之势，由此造成的一系列经济、社会问题需要引起充分重视和警惕。需要特别指出的是，我国1997年刑法基本沿袭了1979年刑法的有关规定，将惩治重点放在组织、运送他人偷越国（边）境方面，对于雇佣及容留非法入境者的行为目前仅能依靠行政法规进行行政处罚，在刑事法律规制方面存在“法律真空”。近年来检察机关办理的妨害国（边）境管理罪案件数量呈“爆炸性”增长态势，据统计，2019年G省检察机关受理审查起诉“妨害国边境管理罪”仅3件4人，2020年也只有37件102人，但到2021年就增加到612件1757人。从全国数据看，2019年全国检察机关受理审查起诉“妨害国边境管理罪”2475件6391人，2020年4244件12710人，2021年13283件37831人。笔者认为，目前仅仅依靠行政处罚手段已很难遏制境内雇佣和容留非法入境、非法居留、非法务工外国人（以下简称“‘三非’外国人”）的高发态势，面对日益严峻的形势，利用刑事手段加大对非法雇佣和容留“三非”外国人行为的惩治力度已刻不容缓。

三、关于完善我国边境管理制度的几点建议

（一）完善立法填补法律真空

改革开放以来，随着我国经济社会的快速发展，在“全球化”背景下对外开放范围不断扩大，力度不断增强，我国与外国的交流日渐频繁紧密，“三非”外国人的数量与日俱增。“三非”外国人进入国内后，会冲击我国的劳动力市场，扰乱正常的市场秩序。部分“三非”外国人由于没有获得合法经营或就业资格许可，往往不得不打黑工或者从事地下交易，游走在社会灰色地带，甚至不乏有人铤而走险，实施卖淫、走私、贩毒等违法犯罪活动，给我国的社会稳定埋下严重隐患。更为严重的是，由于文化理念、价值观、政治观的巨大差异，“三非”外国人往往对我国的政治体制缺乏政治认同和政治忠诚，进入国内后容易激化我国内部政治矛盾，甚至受雇于国外间谍组织或情报机构，实施危害我国国家安全与政治安全的活动，严重破坏我国的政治稳定，威胁我国国家安全。目前，我国刑法对于偷越国（边）境的行为已有较为完善的规定，但是对于非法雇佣“三非”外国人、为“三非”外国人非法提供食宿条件的行为人，仅能依照行政法规进行处罚，造成针对“三非”外国人的综合治理往往顾此失彼，存在立法不均衡的问题。笔者建议，刑事立法应跟上形势发展，在刑法妨害国（边）境管理罪中增设一个罪名，即“介绍、雇佣、容留非法入境人员罪”，该罪名可参照运送他人偷越国（边）境罪的规定，要求必须达到“情节严重”才构成犯罪。对于未达到“情节严重”的行为人，可依照相关行政法规进行行政处罚。对“情节严重”的规定，可单独设置一款，下设若干项对相关情形进行列举并在最后一项中规定兜底条款，如“介绍、雇佣、容留非法入境人员三次或者十人以上”、“因介绍、雇佣、容留非法入境者被行政处罚后一年内又实施介绍、雇佣、容留非法入境者的”、“其他情节严重的情形”等。

（二）增设单位犯罪认定条款

根据刑法第三十条的规定，我国单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体，对于单位实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。这里的“法律规定”，主要是指刑法分则的规定；如果其他有关法律或者相关决定作出了专门规定的，也包括相应规定。要追究单位的刑事责任，必须由法律作出明确规定。对于刑法没有规定单位犯罪的，目前只能按照2014年全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的有关规定，对“组织、策划、实施该危害行为的人依法追究刑事责任”。实务中，国内有的中介机构或公司与国外“蛇头”集团相互勾结，打着帮助办理出入境证件或介绍劳务为幌子，组织偷渡活动，牟取非法利益的情形屡见不鲜。由于目前妨害国（边）境管理罪没有规定单位犯罪，只能对这部分机构或公司的主管人员或直接责任人员追究刑事责任，无法对单位进行处理，笔者认为这不利于对此类犯罪的打击，建议对妨害国（边）境管理罪特别是组织他人偷越国（边）境罪及运送他人偷越国（边）境罪两个犯罪增设单位犯罪条款，将单位实施的妨害国（边）境管理秩序行为纳入到刑法规制范畴。

（三）明确罚金附加刑的量刑幅度

刑法关于妨害国（边）境管理罪的八个具体罪名，除破坏界碑、界桩罪与破坏永久性测量标志罪外，其余罪名虽然均规定了罚金附加刑，但是均没有明确罚金的额度范围。实务中，司法机关只能根据行为人罪行的危害程度、主观恶性大小、犯罪手段的恶劣程度、非法所得数额、是否造成严重后果等犯罪情节，综合行为人的经济负担能力确定罚金数额。罚金数额缺乏明确规定容易导致对行为人的处罚失当，造成罚金过多或过少的问题。如果罚金数额过多，超出了行为人的实际负担能力，行为人无力缴纳，会对教育改造行为人产生不利影响，同时对法律的严肃性也是一种削弱与损害；如果罚金数额过少，则会使行为人感受不到经济惩罚，起不到惩戒作用。因此，笔者建议进一步明确妨害国（边）境管理罪的罚金附加刑的具体数额或者规定一定幅度、倍数、比例，确保“罚当其罪”。

（四）建立完善边民动态跟踪机制

据国家统计局统计，2017年我国出入境人员总数达到5.98亿人次，同比增长4.76%；2018年达6.5亿人次，同比增长9.9%；2019年6.7亿人次，同比增长3.8%；连续16年保持增长态势。我国改革开放后社会经济长期保持快速增长，周边邻国特别是东南亚一带如缅甸、老挝、柬埔寨等国与我国的经济发展水平差距逐年拉大，造成这些国家中有相当一部分人由于经济窘迫，加上本国监管缺位，敢于铤而走险偷渡到中国非法务工增加收入。另外，我国部分用工企业往往愿意偷偷招聘偷渡人员以降低用工成本，增加企业利润。我们在办案中发现，有的案件外国国籍被告人持边境通行证进入我国边境后，便通过多次转乘一路畅通无阻的到达中转站，准备再通过中转站周转到山东、浙江一带务工或者返回国内，人数众多，反映出毗邻国家人员非法入境、非法居留、非法就业问题突出，已不是个别现象，国内有成熟的运输链帮助偷渡人员前往各自目的地，暴露出对邻国这部分持边民证入境的人群动态跟踪监督力度不够、监管存在漏洞的问题。笔者认为，对“三非”外国人的综合治理是一项系统性工程，需要公安、司法、边检、民政、交通运输、外事、市场监管等多部门互通有无、联合行动、齐抓共管、形成合力，共同推进治理工作。检察机关一方面应督促有关部门完善治理机制、堵塞制度漏洞、扫除监管盲区；另一方面需督促加强对“三非”活动高发国家人员的重点核查、动态跟踪、遣返处置等工作，必要时可制发检察建议，将检察机关办案职能积极转化为社会治理效能，争取达到“办理一个案件，解决一片问题”的良好办案效果。

参考文献

[1]周其华.中国刑法罪名释考[M].中国方正出版社2022年版，第664页.

[2]周道鸾，张军.刑法罪名精释[M].人民法院出版社1998年版，第699页.

[3]公安部政治部编.边境管理学[M].警官教育出版社1999年版，第42页.