摘要：新一轮科技革命和产业变革对社会生产生活方式产生巨大影响，信息技术渗透各行各业，新业态蓬勃生长，成为拉动经济增长的新引擎，拓展了新的就业空间，孕育了大量新就业形态。国家统计局数据显示，2021年我国灵活就业人员已达2亿人左右。劳动就业灵活化是新就业形态主要特征之一，互联网平台企业与新就业形态劳动者之间的劳动用工模式在管理方式、工作时间、报酬支付等方面呈现灵活性、多元性等新特点，进而对法律实践中劳动关系的认定带来新挑战。

关键词：新就业形态劳动关系认定；特征；理念

一、新型就业形态案例记及概述

2019年10月18日，原告A劳动者与被告B出租汽车服务有限公司签订合作协议。

协议约定了“在合作期间，在行为规范方面，有累计有责交通事故3次及以上、故意毁坏或者蓄意破坏车辆及相关车上的生产设备设施、驾照或者从业资格证年扣分12分等任一情形的，视为劳动者根本违约，公司有权解除合作协议，同时依据《行程管家违规处罚规范》对劳动者进行处罚，劳动者对违反条款产生的法律责任和经济损失由劳动者自行承担。”等内容。

当日，公司将车辆交予劳动者驾驶。劳动者向公司支付工作押金及服装押金。

系争合同履行过程中，公司对劳动者出车进行排班管理，委托第三方发放劳动者收入，月收入由固定基本工资、补贴及浮动收入等构成。公司以第三方代发服务费名义扣除劳动者部分工资。

2021年5月12日，劳动者向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认双方存在劳动关系并返还公司收取的押金及扣发的部分工资差额，仲裁委驳回劳动者的全部仲裁请求。劳动者不服仲裁裁决，起诉至法院。

上海市长宁区人民法院于2021年12月作出民事判决：确认A劳动者与B公司存在劳动关系；B公司应返还A劳动者押金；B公司应支付A劳动者工资差额。

一审判决后B公司提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：首先，劳动者与公司签订的《合作协议》系双方自愿签订，不违反强制性法律、法规规定，属于有效合同。对于双方签订的《合作协议》性质的认定，应当根据合同内容所涉及的法律关系，即合同双方所设立的权利义务来进行认定，而非仅以合同名称予以认定。双方签订的协议约定公司有权按《行程管家违规处罚规范》规定对劳动者进行运营管理，并对原告的行为规范作出了具体的要求，该约定内容表明公司对劳动者进行管理，这与平等主体之间的合作合同的特征明显不同。

其次，在合同实际履行中，公司对劳动者的工作时间进行排班管理，劳动者收入中有基本工资，所发工资亦与出勤天数相关，公司同时自认，除不为原告缴纳社保外，日常管理与劳动关系的员工并无区别，故双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人身从属性和经济从属性的双重特征。故综合上述理由，可以认定劳动者与公司存在劳动关系

关于押金问题，根据法律规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中已认定双方存在劳动关系，故公司以担保金的名义收取劳动者押金，明显违背法律规定，应予退还。

关于扣发工资问题，双方对公司存在扣发工资的事实并无异议，争议在于公司扣款是否存在法定依据或约定事由。根据公司提交的工资明细表显示，公司在2020年1月工资中扣除了劳动者3天事假工资、第三方代发服务费及其他扣款，公司所主张的劳动者3天事假中，劳动者有1天实际提供了劳动并产生相应的产值，公司扣除该天的工资明显缺乏依据。另外公司扣款中的“第三方代发服务费、其他扣款”名义既非法定扣款依据，亦非双方约定扣款事由，故公司应将相应扣款的差额部分支付给劳动者。

在网络信息技术与分享经济的双重推动下，社会生产的交易方式因互联网平台作为信息汇集、加工和传播的枢纽而发生了持续、深度的变化。在此背景下，新业态用工模式应运而生。一方面，“平台+平台从业者”的新业态用工模式，改变了传统就业方式，促进了就业包容性增长；另一方面，互联网平台与从业者之间的劳动关系也呈现出前所未有的复杂性，且目前尚无明确的法律规定，这给涉新业态用工劳动争议案件的审判工作带来了新的挑战。

新就业形态中劳动关系的认定与新就业形态劳动者的劳动权益紧密关联，劳动争议处理机构应审慎对待。部分新业态就业岗位将劳动管理数字化，将传统工作场所的规章制度、指挥命令通过互联网平台与数字技术在虚拟空间中实现，但劳动者的从属性状态并未实质改变。对于此类用工形态，应主动识别“隐蔽劳动关系”，保障新就业形态劳动者合法权益。而对于工作时间、工作安排、劳动纪律、劳动报酬等方面实施灵活安排的用工形态，则需综合考虑劳动者的工作自主性、工作持续性和市场参与性等因素，认定是否成立劳动关系。由于新业态用工形态、用工模式的差异性，仲裁和司法实践中难以对某一类行业企业、某一职业的用工方式采用“成立或不成立劳动关系”的统一判定结论，而需要对不同的用工形态分别进行个案判断，结合个案事实进行综合考量。

二、新业态用工形态劳动关系认定的主要难点

目前，涉新业态用工纠纷日趋增多，纠纷类型主要包括追索劳动报酬、确认劳动关系、劳动者遭受损害和执行任务过程中致人损害等。本案争议焦点就在于确认双方是否存在劳动关系，该类案件审理上主要有三大难点：

（一）案件证据电子化程度高，事实查明难

新业态用工模式下，劳动者工作中所产生的关于劳动事实部分的信息绝大多数都储存在平台当中，多数证据为电子证据，针对电子证据的调取和认定都会增加案件事实调查的复杂性。劳动者在举证方面因信息调取的弱势地位，将对法院在案件审理过程中的举证责任分配出了新的要求。

（二）案件涉及主体多，法律关系复杂

在传统用工模式中，劳动者的工作安排、工资发放、保险缴纳等，专属于一个用人单位执行。但新业态的用工模式中，生产要素出现了拆分、分解至诸多企业的态势，不少平台企业将人事管理、业务管控、资金支付及工资结算等事项，通过外包方式拆解给不同企业掌控负责，拉长了用工链条，导致劳动合同直接交换关系的割裂与管理职能的分散，劳动合同的企业主体与实际劳动管理主体不完全重合。这往往导致确认劳动关系案件中劳动用工主体难以界定，法律关系纷繁复杂，需要法院追加其他诉讼主体以进一步查明案情。

（三）劳动者从属性特征模糊，适用传统标准认定难度增大

新业态用工模式中劳动者从属性标准日益模糊，难以识别，是导致该类关系难以纳入劳动关系的主要问题。传统劳动关系的本质特征是人身从属性，并在人身从属性的基础上衍生出经济从属性。但平台用工使劳动者的人身从属性更加隐蔽，识别难度增大，其一，平台以数据监控替代或弱化了指挥管理，以用户评价等间接控制替代或弱化了雇主直接控制，这相对弱化了用工模式中人身从属性特征的识别；其二，规章制度系从属性的突出标志，新业态用工模式中与其功能类似的平台APP注册协议系格式条款，与服务规范混同，且一般未经法定程序制定，这导致平台从业者从表征上看更趋向于从事独立性劳动的民事主体。

我国立法、司法和行政部门不断完善新就业形态劳动者权益保障制度建设。2021年，《中华人民共和国工会法》修订，明确新就业形态劳动者参加和组织工会的权利。《指导意见》对不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态用工规定了一系列劳动保障措施与手段，如逐步推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入最低工资和支付保障制度范围；对直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法要求履行协商和公示告知义务等。近年来，按照国家部署，多地开展新就业形态劳动者职业伤害保障试点，合理界定平台企业责任，提升劳动者保障水平。通过上述举措，让灵活就业人员获得更多安全感、获得感、幸福感，也为新业态、新模式持续健康有序发展创造优势条件。

三、新业态用工形态劳动关系认定仍应坚持从属性特征

在该类案件的审理过程中，应遵循以下审理思路：

（一）审慎甄别用工合同的法律性质

网络用工平台与从业人员已签订用工合同时，只要双方意思表示真实，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，故原则上要以双方订立的用工合同来认定双方之间的用工法律关系。这同样也是民法典第五条契约自由原则的遵守。但考虑到劳动者作为平台经济中的弱者，事实上并无选择合同的权利，只能被动接受平台提供的格式合同，故合同建立的法律关系可能与真实的法律关系并不一致，故应当严格审查双方真实合意并结合相关合同履行事实，将劳动事实作为判断合同性质的首要依据，当双方订立的合同内容与实际履行的劳动事实反映的法律关系不一致时，以实际履行和真实存在的法律关系为准。

（二）以从属性特征作为判别关键

网络平台的架构可能会对传统劳动法律关系的从属性特征产生一定的挑战，但在现行法律法规的规定下，实际用工关系是否属于劳动关系，仍需依据从属性特征来进行判断。即：1.人格从属性。用工单位能否对劳动者的工作进行指挥，对劳动者的劳动过程存在监督，决定工作的地点和时间，并对劳动者存在一定程度的惩戒权。2.经济从属性。劳动者对用工单位的经济资源是否存在依赖。关于该点，特别需要指出的是，在互联网平台掌握的信息数据认定为生产资料更符合互联网平台用工特征。另外，劳动者并不需要承担相应的经营风险同样也是经济从属性判断的重要特征。3.组织从属性。劳动者提供的劳务系单位业务的组成部分，劳动者属于单位生产经营的有机体的组成部分之一。