摘要：二次创作短视频因涉及对在先作品的使用，不可避免地面临着著作权侵权的风险，引发了短视频创作者、短视频平台一方与长视频著作权人、长视频平台一方的激烈纠纷。解决双方纠纷的困境在于二次创作短视频本身尚未形成公认的类型划分标准、侵权与合理使用的边界不明晰、创作者和平台的责任难以追究。本文从著作权合理使用的判定标准出发，结合我国立法修订变化、司法实践需求以及司法适用现状，对二次创作类短视频使用目的以及使用性质进行深入分析。

关键词：著作权；二次创作；短视频

一、著作权合理使用的判定标准

我国《著作权法》第二十四条规定了合理使用的十二种具体情形，《著作权法实施条例》第二十一条做出了更灵活的规定，体现了“三步检验法”原理。《信息网络传播权保护条例》第六条和第七条中规定了七种信息网络传播权的合理使用情形。此外，《信息网络传播权保护条例》规定的“通知与删除”规则和“避风港”规则也是处理网络服务提供者与著作权人纠纷的重要规则，尽管减轻了网络服务提供者的诉累，但并未要求它们主动审查侵权行为，于是侵权作品大量出现。

新《著作权法》第二十四条中对“适当使用”表述不明确，且没有作出更进一步的解释，为司法统一带来了挑战。同样地，第二十四条第十三款虽是对前十二种具体情形的补充兜底，但并没有关文件对其进行明确如何适用，或许通过目的性扩张或立法的方式，明确使用他人作品的正当性，可以缓解法律的僵化性与社会文化生活之间的矛盾。

二、二次创作类短视频合理使用的判定标准

（一）使用的目的和性质

1.转换性使用

使用他人作品制作而成的短视频如果拥有和原始作品不同的含义和理解，则认为该短视频具有转换性，是具有独创性的受著作权保护的作品[1]。

转换性使用在实践的使用中产生了两种观点，分别是“目的性转换”和“内容性转换”。前者是“四要素检验法”中所固有的当然性观点，是转换性使用的本质概念，后者则由理论界和实务界一些学者所推崇，其强调在不改变被使用作品使用目的的基础上，仅对被使用的他人作品的文字、色彩、内涵等元素进行改变，也能构成合理使用。“目的性转换”受到学界大力推崇，而一些学者却对“内容性转换”提出了质疑，认为“内容性转换”超出了转换性使用正当性的范围，仅仅对于被使用作品内容的转换不能构成转换性使用，原因之一在于无法区分内容性转换和演绎权的界限。

本文以为，内容性转换有其正当性，在满足一定条件下可以构成合理使用。原因在于内容性转换将被使用他人作品的部分元素赋以新的创造，无论最后的目的与被使用作品是否相同，在转换的比例、数量大和质量更高时更容易构成合理使用，因为其相当于在被使用作品框架上赋予新的内容达成和被使用作品相同或不同的目的，理应允许这种行为的存在于合法性，否则社会科技文化进步将陷入侵权之沼泽，难以繁荣发展。

2.商业与非商业用途

我国许多法院常对“短视频制作者是否可以在不支付市场价格的情况下从使用受著作权保护的作品中获利”这个要素进行分析，判断是否是商业还是非商业用途需要[2]。这一要素在我国法律法规中没有明确规定，但司法裁判中“经济获利”是一个独立而重要的因素，法院通常将其视为重要判断要素，认为合理使用与获得经济利益是相抵触的。

一方面，短视频制作者没有从使用行为中获利，并不一定构成合理使用。非商业用途的确是合理使用的考虑要素之一，但并非决定性因素。因为互联网整体背景是商业性的，出于爱好而发布短视频的用户且即使绝对没有商业性目的，但上传短视频后可能会传播到可产生经济收益（如广告收益）的网站和应用中。因此，如果短视频要在网上发布传播，最好使其构成转换性作品，这样即使在“商业”环境中，也能避免侵权的可能性。另一方面，短视频制作者从使用行为中获利或意图从中获利，不一定是不合理的使用。一个短视频具有商业性，甚至是具有强烈商业目的，仍然可以适用合理使用。比如那些确实将短视频上传到网络上以进行宣传（从而达到商业目的）的短视频制作者一般会发布经授权的短视频，这些短视频的商业性质是没有分析的必要的，因为已经获得授权，不存在侵权的可能性，我们也无需对其合理使用进行分析。

（二）原始作品的性质

第二个要素涉及网络短视频使用的原始作品，要分析原始作品是何性质，受著作权保护程度是否足够高。一般来说，法院会考虑到原始作品是否受到著作权法的保护。很多网络上的短视频片段都是由拍摄的真实视频而来，对于“主要是信息性而非创造性”的独创性作品，“合理使用的范围”会更大，因为法律一般认为传播事实的纪实作品要比创作型的虚构作品更受法律保护[3]。在司法裁判中，法院会认定原始作品确实落入“法律保护的范围”，原始作品受著作权保护程度的高低一般对法院判断合理使用帮助不大，因为诉讼中所使用的原始作品基本上都是公认的值得被使用的对象，这样的作品大多是众所周知的、富有表现力的独创性作品，受到我国著作权法律保护。

（三）对原始作品的数量和实质占比

第三个合理使用要素是要考虑使用的数量和实质占比，即就整体而言，与受著作权保护的作品有关的部分的数量占比和实质性占比，相对于使用情况而言是否是合理的。不仅要考虑“数量占比”，还要考虑“它们的实质占比和重要性”，以确定它们是否使用了“原始作品的核心。”使用部分在原始作品中的占比越大，构成合理使用可能性越小[4]。

判断数量和实质占需要考虑以下三种情况。首先，有些网络短视频平台对短视频的允许时长有上限要求。这导致了上传者发布较短视频时负担了繁重的工作，因为时长的限制要求短视频制作者只能逐个剪辑。大多数视频很简短，则包含的原始作品内容便明显少于全部原始作品。其次，一些短视频上传时会压缩视频文件，从而导致视频质量明显下降。有时这种视频质量损失会对观看造成影响，这表示被压缩的短视频相比未压缩前像素数量显著减少，某种程度观看者只能大概了解原始作品的要旨，但是所观看的内容远非全部，这也对合理使用的认定有利。最后，上传短视频的制作者倾向于选择自己认为人们想看的场景和瞬间，但这可能并非真正公众想看的场景和瞬间，这一要素应该偏向于观看短视频的公众所认定的“作品的核心”，所以在“是否使用原始作品核心内容”这一问题上，法院处理案件时需谨慎、全面的分析。

（四）对原始作品市场或价值的影响

该要素侧重于考虑“对使用的受著作权保护的作品的潜在市场或价值的影响”。这一要素可以视为对短视频在多大程度上“取代了原始作品”的继续探究，对原始作品价值的影响可以从两方面考虑。一方面是“对原始作品的市场损害”，另一方面是不仅考虑了对原始作品市场的损害，还要考虑对原始作品的衍生作品市场的损害[5]。在司法实践中法院几乎没有踏入对原始作品的衍生作品市场的分析，所以本文主要对原始作品的市场损害进行分析。

“对原始作品市场的损害”可以分两种情况讨论，一种情况是短视频不会影响原始作品的经济收益，还可能会吸引公众找回原始作品欣赏，这对原著作权人的影响并不大，反倒可能有利，成为一种很有成效的宣传方式。比如正在热播的电影，观众在看完短视频后因为想知道后续剧情而激发了观看完整电影的兴趣，这对原始作品著作权人是有利的，但如果准备去看电影的观众无意间在互联网上观看到了短视频，由于已经被剧透而导致不再有观看电影的好奇心，而选择不去电影院观影，这一定会对电影著作权公司造成巨大的商业损害，这便是第二种情况。

三、总结

对于短视频二次创作所涉及的著作权问题，主要涉及到三方主体：原创作者、二创作者和短视频平台。对于原创作者，重点要做到事前防范，减少维权成本；对于二创作者，则是在创作过程中要审慎，注意依据《著作权法》及其他有关法律法规关于“合理使用”的规定进行引用，做到合理、适度引用；对于短视频平台，则是应当在二次创作完成后做到严格审核，尽基本的审慎义务，同时，在接到相应的举报或投诉时及时采取相关措施，以及时止损并避免卷入纠纷。

参考文献

[1]朱慕尧，刘劭君.数字时代下合理使用制度将何去何从？——以二次创作短视频的侵权认定困境为切入点[J].北京政法职业学院学报，2022（03）：42-54.

[2]吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准[J].外国法译评，1997（03）：45-58.徐荐土.论短视频著作权的合理使用[J].电子知识产权，2022（08）：66-72.

[3]李佳妮.论著作权合理使用中的“适当引用”——以谷阿莫二次创作短视频为例[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2019，21（S1）：53-57.

[4]马泽慧.浅谈短视频中对他人作品的合理使用[J].数字传媒研究，2020（02）：37-43.

[5]魏宁.二次创作的著作权合理使用研究[J].广西政法管理干部学院学报，2018（02）：90-95.

作者简介

冼炜培（1996.01—）男，汉族，广西梧州人，天津工业大学2021级在读研究生，研究方向为知识产权。