摘要：在刑讯逼供被禁止的情况下，身体检查作为一种可能对犯罪嫌疑人、被告人健康产生实质性侵害的刑事侦查措施，尤其需要被重点关注。身体检查行为主要出现在两大部门法领域，刑事诉讼法与行政法，但在两大部门法领域中对强制性与侵害性的身体检查都没有做具体的法律效果区分，通过对身体检查的教义分析，可以发现当前身体检查的规范漏洞及填补、救济方法。

关键词：基本权利；法律保留；身体权；法律规范体系；救济措施

一、身体检查规则的问题

身体检查，广义上被理解为身体健康检测（体检），但是在刑事诉讼法上，身体检查采狭义解释，系指对犯罪嫌疑人、被害人的身体进行检查以获取证据的一种侦查方法。身体检查作为一种刑事诉讼行为，可能产生的消极后果可不容小觑，侦查机关为醉酒驾车的司机做酒精呼气检测，属于身体检查，侦查机关为了取得毒贩体内藏着的毒品，进行开刀手术，亦属于身体检查。可见，身体检查行为严重程度差异巨大，并且身体检查的客体是公民的身体权，系属宪法保护的人身自由基本权，对身体检查的立法相应地就需要更加的严密谨慎，但是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“刑事诉讼法”）对身体检查的规定仅有第132条一条的规定，定位在第二编第二章第四节侦查行为之中，而没有放在总则的强制措施程序。现有规定不足以涵盖、区分实务中不同类型的身体检查。当前身体检查的相关法律存在着一些问题，可能导致严重后果。当前立法没有区分强制性检查与非强制性检查的启动程序，没有要求强制性检查的司法审查要求，没有对检查结果后续产生的隐私权问题进行规定。除了立法上的严密性问题，身体检查的法律授权也是值得关注的重点。我国对身体检查的法律规范包含了法律、行政法规、部门规章等不同效力层级规范性法律文件，其相互之间的授权与被授权关系、法律条文间的联系、与法律规范本身的解释也是值得探讨的问题。

二、身体检查的法律法规规范体系

（一）宪法与基本法的授权

如前文所述，身体检查的客体是人身权。人身权从属于人身自由，因此人身权作为宪法性的基本权利存在。《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第11条第5项和第10项规定了对限制人身自由的强制措施和诉讼制度的法律保留原则，身体检查若属于人身自由的规范内容，那么检查行为是否属于强制措施？我国当前对身体检查有两种部门法规定，分别是刑事诉讼法中的检查权规定，以及行政法中的检查行为规定。刑事诉讼法中有单独的强制措施这一章节，规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种具体措施，但是刑事诉讼中的强制措施的具体内容是不是仅仅只有这五种，学界颇有不同看法。左卫民教授认为，“强制措施概念存在重大的理论缺陷，褊狭地将强制措施局限于拘传、取保候审等五种措施，无法将实践中广泛存在的限制公民宪法性基本权利的强制侦查手段如搜查、扣押等措施纳入“强制措施”的概念进行规范”。[1]陈光中教授认为，之所以将部分强制性侦查行为不放在“强制措施”一章，是因为依照现实中国国情，难以对部分强制性侦查手段做到审批机关与执行机关的分离，更难做到进行司法审查。[2]笔者支持前一种观点，强制性的侦查行为的性质符合强制措施的“基本权干预性质”与“强制性手段”的双重要件，应属于强制措施。并且侦查技术在进步，刑案破案率也越来越高，强制性侦查行为难以进行司法审查的社会情形已经发生变更，即便侦查机关为了侦查效率与侦查效果而不希望进行司法审查，强制性侦查进入强制措施程序的意义在于要求司法主动审查以保障犯罪嫌疑人的人权，强制措施规范可以通过侦查行为的紧急程度进行区分，以强制性侦查不需要司法审查为例外，而不应当全盘否定强制措施中司法审查的程序价值。

限制人身自由的强制身体检查作为立法法规定的法律保留的强制措施，只能由法律加以规定，不限制人身自由的身体检查不受法律保留限制，可以由法律效力之下的行政法规、部门规章加以规定，这可能导致身体检查的行为性质二元化，不利于法律的统一规定，但是若不加区分对强制性、侵害性的身体检查又无法进行限制。所以笔者从强制型、限制人身自由性、侵害性的身体检查与非强制性、非限制人身自由性、非侵害性两个角度进行法律授权分析。

（二）法律的授权

刑事诉讼法第132条对身体检查进行了授权，检查的主体是具有侦查权的侦查机关，检查的客体是犯罪嫌疑人、被害人的人身，检查的内容是人身的某些特征、伤害情况或者生理状态，检查的结果包括提取指纹信息，采集血液、尿液等生物样本。第132条第2款规定了对犯罪嫌疑人的强制性检查，第3款规定了检查妇女身体时的同性规则与医师规则。刑事诉讼法第132条的规定基本涵盖了身体检查的所有要素，有观点认为身体检查的对象除了犯罪嫌疑人、被害人，也存在包含第三人的情况。在第三人身体上留有犯罪证据信息的情形下可以对第三人进行身体检查，此时第三人的诉讼地位为证人，也相应地负有出庭作证的义务[4]。第132条只授权对犯罪嫌疑人进行强制性身体检查，对被害人、证人绝不能进行强制性身体检查。

行政机关收集的证据可以在刑事诉讼中作为证据使用，所以除了刑事诉讼法本身，还有行政法上的身体检查授权。《中华人民共和道路交通安全法》第72条规定交警对交通事故现场进行检查的权力，并可以委托专门机构对当事人生理、精神状况进行鉴定。《中华人民共和国禁毒法》第三十二条规定公安机关可以对涉嫌吸毒的人员进行必要的检测，被检测人员应当予以配合；对拒绝接受检测的，经县级以上人民政府公安机关或者其派出机构负责人批准，可以强制检测。禁毒法对强制检查的措施进行细化，要求需要经县级以上人民政府公安机关或者其派出机构负责人批准。《中华人民共和国反恐怖主义法》规定了公安机关的检查权力，可以提取或者采集肖像、指纹、虹膜图像等人体生物识别信息和血液、尿液、脱落细胞等生物样本信息。

（三）司法解释的授权

《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称检察规则）作为刑事诉讼法的司法解释性质的规范性文件，对身体检查的规定进行进一步细化。检查规则第199条规定，检察院也是合法的身体检查主体，并且细化身体检查的具体措施，规定采集血样等生物样本应由医师进行。此款规定扩大了医师规则的适用范围，在刑事诉讼法第132条中，限定医师规则的情形仅在检查妇女身体，本款规定将侵入型的身体检查措施纳入医师规则的范围。对于本款应当作扩大解释，除了采集血样之外的其他涉及医学技术的专业知识信息都应当由医师进行身体检查。采集血样是较为轻缓的侵入性、侵害性身体检查行为，所以相较于采集血样更严重的身体检查行为更应当采取医师规则，只能由医师进行检查。检察规则也规定了对犯罪嫌疑人的强制身体检查，前提为检查人员认为确有必要，与刑事诉讼法的规定相同。不同之处在于检察规则199条最后一款中规定“人身检查不得采用损害被检查人生命、健康或者贬低其名誉、人格的方法。在人身检查过程中知悉的被检查人的个人隐私，检察人员应当予以保密。”检察规则的此款规定严格限制了侵入型、侵害性身体检查的适用，并且保护被检查人的人格权，扩大了刑事诉讼法第132条的规范保护目的，体现了刑事诉讼法的应用宪法精神[5]。

（四）部门规章的授权

《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条仅在刑事诉讼法第132条的基础上增加一款，检查的情况应当制作笔录。笔录的后续证据效果在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 》 也进行了规定，侦查机关应对明显不符合法律规定的检查笔录做出合理解释，没有合理解释的笔录不得作为定案依据。《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称行政规定）在第82至第86条中规定了行政案件的身体检查措施，提及了检查证规则、不得重复提取规则、尊重人格尊严、同性规则、对特殊职业群体的医师规则、笔录规则，但是行政规定没有将医师规则一般化，原则上公安机关有权力对被检查人的身体信息直接进行采集，不需区分医学专业性的壁垒[6]。行政规定的另一个问题在于将搜查行为与检查行为完全混同使用，第82条规定“对场所、物品、人身可以进行检查”，以及第85条“检查场所或者物品时”，检查的对象有且只有人身，区分检查与搜查的意义在于强制性、侵害性的检查行为可能对人的身体与精神造成伤害，区分检查行为与搜查行为在学理上有干预手段说、干预目的说、折中说三种观点。[3]干预手段说认为需要医疗器械辅助进入人体的是检查行为，反之则为搜查；干预目的说认为检查的目的是提取指纹、血液这类人体生物样本，搜索的目的是身体外或是身体自然开口（口腔、耳穴、肛门在内）的生理信息以外的内容；折中说认为对人体内的除生物样本以外的异物和人体生物样本进行的侦查取证是检查行为。笔者认为，干预目的说的缺点在于太过重视被检查物的生物样本性质，而忽视了身体检查对身体的干预性。干预手段说不能说明提取指纹、掌印这类不进入体内的身体检查行为。结合目的与手段的折中说更具合理性。身体检查的法律授权主要依据是刑事诉讼法第132条，并通过其他部门规章与司法解释对其进行扩充。但是部门规章与司法解释在一定程度上已经超出了原本刑事诉讼法第132条的规定，演变为“公检部门另行立法”的态势，比如其中对检查措施的单独规定，检察规则要求“无损健康、保护名誉”、公安规定要求强制检查需要“办案部门负责人批准”，虽然上述具体措施是以被检查人的权益保护角度出发，并且解释范围没有超过刑事诉讼法第132条的最大语义射程，但是“无损健康、保护名誉”以及“办案部门负责人批准”的措施不应是侦查机关的具体细化措施，而应当是刑事诉讼法的规范中应当具备的内容，并且要求检查人都需要根据这两项基本要求适用身体检查行为[8]。

三、结语

身体检查作为一项强制性与非强制性并举、侵害性与非侵害性并列的侦查措施，可能有损被检查人的身体、心理健康造成伤害。身体检查的客体是人的身体权，作为一项基本的宪法性权利，身体检查的授权需要更为严谨慎重。立法法规定了对人身自由的强制措施采取法律保留原则，强制性身体检查作为对人身自由进行干预的强制措施，理应受到法律保留原则的限制。此外，非强制性身体检查虽然可以由其他规范性文件进行规定，但是亦应当遵守身体检查的基本原则，即迹证原则、无损健康原则、不得重复检查原则。刑事诉讼法第132条对身体检查的规定并不全面，公安规定与检察规则在其基础上进行了合理补充，其中公安规定的负责人审批制与检察规则的无损健康、保护名誉的规则应当纳入刑事诉讼法第132条的规范内容之中。此外，行政侦查中的身体检查授权主要有《道路交通安全法》《禁毒法》和国家安全侦查中的《反恐怖主义法》的规定，上述侦查所得的证据可作为刑事诉讼中的证据，实现行政与刑事的有效衔接。对于身体检查可能产生的消极后果，应赋予并保障被检查人提出司法赔偿、检举控告的救济权利。

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作者简介：

邱光耀（1998-），男，吉林长春，福建农林大学，专业：法律硕士，研究方向：刑事诉讼法。