摘要：离婚协议中关于居住权的约定是实践中长期存在且发挥着财产分割和稳定社会关系的作用，但随着《中华人民共和国民法典》第十四章对居住权进行了规定：要求居住权的设立须为要式合同，采用登记生效主义，同时基于居住权设立客体房屋的特殊性，在司法实践中基于个案的特殊性产生了诸多争议，这要求我们不仅仅局限于法律的规定，还需应用法社会学、法经济学的交加学科思维对该问题进行探究，进一步发挥离婚协议中约定居住权稳定社会关系、促进交易的作用。

关键词：离婚协议；约定居住权；效力规则；认定困境

一、离婚协议中居住权概述

（一）居住权的法律基础与性质

居住权制度起源于罗马法，是大陆法系民法典中的常见制度。古罗马法学家将房屋所有权和使用权能纵向切割创造出居住概念，并将其限于与住宅所有人具有家庭关系或准家庭关系的非房屋所有人。居住权制度创设之初就是为了解决古罗马婚姻家庭关系中没有继承权又缺乏劳动力的妻子和奴隶的生存和生活问题。随着居住权的发展，居住权在离婚案件中发挥的对弱势家庭成员的居住保障作用被各国学界以及实务界所认同。

《中华人民共和国民法典》第十四章对居住权进行相关规定，涉及居住权的用益物权性质、居住权合同设立方式、居住权登记要件主义、居住权流转禁止性规定以及消灭、注销登记等方面。居住权的物权性质确立在我国是一个漫长的过程，但是在家事法中“临时经济帮助”作用却由来已久。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（法释〔2001〕30号）第二十七条规定：“婚姻法第42条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”该规定的出现标志着居住权在我国首次被提出。实践中，离婚协议约定居住权不仅为离婚夫妻中经济弱势方提供更加稳定的物权性居住权保障，而且为夫妻离婚财产分割提供了一种新的财产分配形式，同时也为离婚夫妻一方或双方提供养老保障，其制度特点具有财产关系和人身关系的双重属性。

（二）居住权在离婚协议中的地位

居住权是离婚协议中关于不动产房屋的财产分割形式，基于当前的国情和社会对房屋这类不动产的重视以及房屋在人类短暂的社会历程中所充当的重要作用，居住权的出现可谓是为离婚双方分割财产提供了一种新方法。它不仅是夫妻双方财产分割的一部分，更是关系到离婚后双方生活安排和子女抚养等等方面。毫不客气的说，在离婚协议中，居住权一但成功设立，协议顺利达成的可能性极大提升。

首先，为分割财产提供了一种新范式。夫妻双方离婚后一方给予另一方以房屋居住，在此期间，离婚后居住权人对其享有居住权的房屋及其附属设施享有占有和使用权。房屋所有权人则保留不动产所有权，将房屋占有、使用的权利部分或者全部让渡给居住权人，使房屋所有权与居住权分离，但并不影响房屋所有权的变更与否。其次，保障了弱势方的基本生活。离婚后居住权设立的目的在于保障弱势群体的利益，从提供住房的角度实现对弱势一方的救济，使其无房居住时保障其住有所居，从而脱离婚姻关系而不至于极大的影响生活，提供了脱离婚姻关系的必要物质条件。最后，为协议达成合意提供更大可能性。因为居住权兼具财产属性和人身属性，解决了离婚协议中的财产分割和人身抚养（赡养）提供了较为中庸的解决方式，能极大的促成婚姻关系的解除以协议的方式达成。

二、离婚协议中居住权效力认定的争议

因离婚协议本质上仍是基于民事主体双方的表意行为，离婚协议中居住权效力认定的基本原则仍无法脱离民法典中关于合同效力的基本原则。比如需要采用不违反法律、行政法规等关于合同设立的强制性规定，不违反公序良俗原则，合同双方主体意思表示真实，不存在恶意串通等损害他人利益的行为等原则。但在民法典的规定中设定居住权的合同为要式合同，采用登记生效主义，这使得居住权在适用过程中关于其是否生效产生了诸多争议。

（一）居住权要式合同规则对效力的影响

在民法典适用前以及诸多的离婚案件当中，居住权的设立并非采用严格的书面合同的形式，这使得在司法实践中对未采用书面形式设立居住权的效力产生了争议，部分夫妻会通过微信、电话、口头承诺等非书面形式约定居住权，部分法院认定为有效，而部分法院则认定为无效。

（2021）辽 01 民终 14767 号案中，夫妻双方离婚时约定房屋所有权归属妻子，离婚后丈夫一方在双方没有租赁关系的情况下在案涉房屋生活逾十年，法院认定双方已达成设立居住权的意思表示。（2021）川1903民初427号案中，在夫妻双方离婚协议未约定居住权的情况下，法院以“被告及其父母、子女在该住房中居住生活多年”为由，判决以上主体享有居住权。

（2020）浙06民终4370号案中，被告提供了原告口头承诺为其设立居住权的录音证据，法院据此认定居住权设立。法院给出的理由是，如果仅仅因为双方没有用书面的形式约定居住权，就否认了居住权设立，不仅不符合双方的合意，同时侵害了居住权人的合法利益。（2022）京 03 民终 11406 号案中，原告向法院提供了被告发送的短信证据，短信内容是“这套房子你可以住，不会轰你走的”。法院认定居住权未设立，理由是“短信在形式上不符合《民法典》关于订立居住权合同的规定”；（2022）鲁 0113 民初 2200 号案中，原告以自己“一直在涉案房屋中居住、在外没有房产且无固定收入”为由对涉案房屋主张居住权，法院以“双方之间无居住权合同，不符合《民法典》第 367 条的规定”为由驳回了其诉讼请求。

（二）居住权登记生效规则对效力的影响

基于民法典第三百六十八条规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。对于《民法典》施行前，夫妻双方在离婚协议中约定居住权，但未登记，该居住权是否有效设立亦在司法实践中存在争议，对居住权的设立产生了影响。

在司法判决中，部分法院认定前通过离婚协议约定但未办理登记的居住权有效设立，所有权人应配合办理登记手续。这表明其认定《民法典》施行前，夫妻双方在离婚协议中约定居住权，但未登记的，能通过补充登记的形式完成确权，也就是说，部分法院承认了《民法典》正式实施前，夫妻双方在离婚协议中约定的居住权。诸如广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤 0104 民初 32705 号、广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤 0104 民初 42562 号、广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤 0391 民初 9768 号、江苏省徐州市云龙区人民法院（2022）苏 0303 民初 508 号、河南省焦作市中级人民法院（2022）豫 08 民终 602 号、河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫 1503 民初 8576号、安徽省定远县人民法院（2021）皖 1125 民初 5452 号、湖南省临湘市人民法院（2021）湘 0682 民初 936 号、辽宁省大连市沙河口区人民法院（2021）辽 0204 民初10805 号、四川省江油市人民法院（2021）川 0781 民初 5068 号等均在判决中判定居住权以补充登记的形式完成确权。

但基于居住权是一种物权，居住权的设立是要式法律行为。如果没有进行登记，既不符合《民法典》第368条之规定，也不符合物权规则，也存在法院认为应溯及适用居住权合同登记生效规则。虽然双方之间达成了约定居住权的合意，但居住权的效力仍缺乏形式要件，而不能生效。吉林省白山市中级人民法院（2021）吉 06 民终 565 号、重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2021）渝 0242 民初 5267 号、安徽省和县人民法院（2021）皖 0523 民初 4404 号、湖南省岳阳市中级人民法院（2021）湘 06 民终 3175 号、安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖 0111 民初 8138 号、安徽省合肥市包河区人民法院（2021）皖 0111 民初 8138 号、陕西省西乡县人民法院（2021）陕 0724 民初 379 号、安徽省滁州市琅琊区人民法院（2021）皖1102执异 52 号、山东省济宁市任城区人民法院（2021）鲁0811民初 6389 号、广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2021）桂0902民初9087号、北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初34102号、新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201执异92号、广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072执异304号、江苏省新沂市人民法院（2021）苏0381执异189号、江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏03民终2662号、山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002 执异33号民事判决书等法院的判决或执行决定书均基于此而对离婚协议中约定了居住权但未进行登记的权利进行了否定。

（三）居住权设立客体对效力的影响

居住权设立的主体一般情况是享有房屋所有权的房屋所有人，居住权享有人则是基于婚姻关系的配偶、父母或子女以及同住人。但是居住权设立的客体则为房屋，房屋作为不动产是产生物权的基础。在我国现行法律体系中对房屋涉及的法律规范而言，其权利取得存在诸多规范和前置条件。房屋是否取得产权登记、是否属于夫妻共同所有、是否进行预告登记等相应的限制对在离婚协议中设立居住权效力也产生了不同的影响。

在实务判决中存在因设立居住权的房屋未取得产权登记，而无效。但同时也有部分法院将未取得产权登记的房屋设定的居住权认定为该房屋设定了居住权，承认其居住权的效力。（2021）渝0240民初456号案中，法院认定居住权有效设立，夫妻双方在离婚协议中将尚未登记产权的房屋赠与子女，并且为夫妻双方设立了居住权。（2021）内02民终1123号案件中，夫妻在暂无房本的房屋上为女方设立了居住权，后男方主张房屋首付系其父母支付，因此双方关于房屋的权利约定属于无权处分。法院认定因房屋的贷款系由夫妻双方用共同财产偿还，故支持了女方确认居住权的主张。而（2021）皖 0111 民初8138号案件中，夫妻双方将房产赠与儿子，并为夫妻双方约定了居住权。法院认定案涉房屋系拆迁安置房，尚未办理产权证，房屋产权并未明晰，因此居住权不成立。（2021）陕 0724 民初 379 号案件中，法院判决由于原告未能提供案涉房屋权属证明，故未支持原告关于确认其对婚姻关系存续期间的房屋享有居住权的诉请。

三、离婚协议中居住权效力争议解决措施

任何变动的、未达成一致判决意见的司法判决均会对社会造成影响，但该种争议在一定程度上也是基于复杂的现实情况而产生的适用于个案的最优解决方案。这需要我们不断地对具有争议的司法判决进行综合性的分析、交叉性的解释说明，从而得出解决争议的方法或化解争议造成的影响。

（一）法社会学角度

家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定，是社会稳定的重要因素。居住权效力认定在离婚协议中扮演着至关重要的角色，它不仅关系到当事人的合法权益，更对家庭关系产生深远的影响。居住权主要是为了赡养、抚养、扶养等生活需要而设立，根本目的是保障弱势群体实现“住有所居”。在是否需要书面合同设立居住权方面，若夫妻双方在离婚时，通过微信、电话、口头承诺等非书面形式约定居住权，其目的是为了解决弱势一方在离婚后的居住问题，保障弱势一方的生存利益，从而认为该居住权有效，不失为一种稳定社会的有效方法，紧扣书面的形式设立规则则大可不必。在居住权登记生效主义中，除订立居住权合同后及时要求房屋所有权人配合登记之外，也可以在居住权合同中明确限制一方撤销的约定，或在约定中强调设立居住权具有道德义义务的性质，防止在居住权合同被认定为属于赠与合同的情况下，房屋有权人行使任意撤销权的风险。

同时，在离婚过程中，居住权的分配往往成为双方争议的焦点。合理的居住权安排能够减少冲突，促进双方和平分手，为子女创造一个健康的成长环境。反之，若居住权认定不当，可能导致双方矛盾激化，影响子女的心理健康和成长。在此情况下，若法院综合考虑了双方的经济状况、子女抚养权以及房屋来源等因素，最终判决弱势方获得居住权。这一判决不仅维护了女方的合法权益，也为子女提供了一个稳定的居住环境，有助于他们健康成长。因此，在离婚协议中，应充分考虑居住权效力认定对家庭关系的影响，注重法社会学角度的分析，引入社会学的视角，研究离婚协议中居住权效力认定对社会和谐稳定的影响，为政策制定提供科学依据。

（二）法经济学角度

正如著名法学家罗斯科·庞德所言：“法律是社会工程的利器，也是社会控制的工具。”从法经济学角度而言，居住权效力认定还涉及到家庭财产分配和社会资源利用等方面，合理的居住权安排有助于实现家庭财产的公平分配，减少社会资源的浪费。反之，若居住权认定不当，可能导致家庭财产分配失衡，加剧社会资源的紧张程度。

随着离婚率的不断上升，离婚协议中居住权的争议也日益增多。这些争议不仅关系到当事人的切身利益，也对房地产市场产生了一定的冲击。首先，居住权效力认定对房地产市场的供求关系产生了影响。在离婚协议中，居住权的认定往往涉及到房产的归属和使用权。当一方被认定为拥有居住权时，该房产在市场上的流通性就会受到限制，从而影响市场的供求平衡。这种影响在一些热门城市尤为明显，由于房产资源的稀缺性，居住权的认定往往成为离婚双方争夺的焦点。其次，居住权效力认定对房地产市场的价格波动产生了影响。当离婚协议中的居住权争议得到认定后，相关房产的市场价格往往会发生变化。例如，当一方被认定为拥有居住权时，该房产的市场价格可能会上涨，因为拥有居住权的一方通常不会轻易放弃房产，从而增加了市场的供给压力。反之，如果居住权被认定为属于另一方，该房产的市场价格可能会下跌，因为失去居住权的一方可能会选择出售房产。此外，居住权效力认定还对房地产市场的投资环境产生了影响。在离婚协议中，居住权的认定往往涉及到房产的归属和使用权，这在一定程度上增加了房产投资的风险。一些投资者可能会因为担心房产的居住权问题而犹豫不决，从而影响市场的投资热情。同时，居住权争议也可能导致房产交易的延迟或取消，进一步影响市场的交易活跃度。

居住权效力认定对房地产市场的影响是多方面的。为了降低这种影响，一方面需要完善相关法律法规，明确居住权的认定标准和程序；另一方面也需要加强司法实践与指导，提高居住权争议处理的效率和公正性。同时，公众也应该提高法律意识，理性看待离婚协议中的居住权问题，避免过度争夺和冲突。

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作者简介

李睿（1976.11-）女，湖北省安陆市，本科，湖北警官学院图书馆，讲师，文学、法学。