摘要：作为新型用工形态的网约配送员在进行工伤认定时存在着与现行劳动法规定不吻合之处，从而阻碍了网约配送员获得工伤保障的进程。劳动法的立法初衷是以法律形式为劳动者提供符合人道的劳动条件，保证相对弱势的劳动者的合法权益。纵观我国当前网约配送员工伤认定难现状，可以尝试借鉴域外做法，将网约配送员纳入劳动者范畴或认定为第三类“劳动者”并给予相应的保障对于我国经济的稳定发展具有积极意义。

关键词：网约配送员；工伤保险；劳动者

引言

数字技术的兴起不仅促进了虚拟经济的发展，与实体经济的融合也催生了许多基于互联网平台执业的新型职业形态和劳动关系。劳动者的工作模式及类型事实上得到了极大扩展，而法律规定又相对滞后，限制了新业态工人的权利保护。当前最具代表性的就业形态为入职简便、工作灵活的网约配送员。网约配送员队伍的异军突起给传统工业社会以从属性为核心的劳动关系的认定带来了挑战，并直接影响了网约配送员的工伤保险待遇。通过考察劳动立法的起源、目的以及域外对于网约配送员的用工保护措施，以期保障劳动者及劳务提供者的利益都能得到相对完善的保护。

一、劳动立法的起源与发展

对于劳动者的法律化、制度化保护要追溯到19世纪初英国空想社会主义者欧文和法国社会活动家李格兰，他们提倡国际劳工立法，要求各国共同遵守国际劳工标准，消除国际竞争给工人带来的消极后果。一战后国际劳工组织兴起，1919年巴黎和会通过了《国际劳工组织章程》，旨在确定基本劳工权益的最低标准，并在此后推动了世界各国劳动立法的兴起与发展。1802年英国议会通过了《学徒健康与道德法》，开创了现代意义上资本主义国家劳动立法的先河。德国于1839年颁布了《普鲁士工厂矿山条例》，随后又颁布了《工作时间法》，《失业救济法》、《工人保护法》等法律，都在一定程度上保护了劳动者的利益。二战期间，西方国家劳动立法出现了两种不同倾向：一种是以德、意、日为代表的法西斯国家，不仅尽数废止已经颁布实施的改善劳动者境遇的法令，而且将劳动立法作为加强法西斯专制并严格控制工人的手段。另一种是以英、美为代表的一些国家，为了应对经济危机，采取了一些让步政策以改善工人的处境。俄国在十月革命后颁布了第一部《劳动法典》，1922年又颁布了更完备的《俄罗斯联邦劳动法典》，体现了工人阶级地位的转变和国家对劳动者的态度，标志着劳动法以法典的形式彻底脱离了民法的范畴。我国的劳动立法起步较晚，1951年中央人民政府颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，1956年出台了《工厂安全卫生规程》等三大规程，后来我国进入计划经济时期，劳动关系行政化，劳动立法相应停顿，直到1994年建立市场经济体制急需劳动关系市场化，《劳动法》作为全面调整市场化劳动关系的基本法应运而生。

二、网约配送员用工法律关系界定

近年来，网约配送员人数逐年增长，Questmobile数据显示，2019年美团外卖专职骑手数量为46.5万人，截止2021年美团外卖专职骑手数量达75万人，根据《中国共享经济发展报告（2023）》，2022年在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为25.4%，餐饮外卖高需求也带动了网约配送员数量的高速增长。鉴于网约配送员的工作性质以及准时送达率、超时差评率等考核机制，发生超速、闯红灯等交通违法行为和交通事故的几率更高。为规范外卖行业秩序，2021年，市场监管总局等七部门联合印发了《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》，旨在切实保障网约配送员合法权益。网约配送员的人身财产权益保障不仅是司法实践中亟待解决的法律问题，也是社会治理的重大课题。

共享经济模式及互联网平台的高速发展催生了平台用工等灵活就业模式，为规范新就业形态下网约配送员的劳动用工，保障其合法劳动权益，2021年，南京市人力资源和社会保障局、南京市市场监督管理局、南京市公安局、南京市司法局四部门制定并发布了《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（以下简称“指导意见”）。指导意见根据用工性质和用工特征，将网约配送员分为“专送骑手”和“众包骑手”两种不同的模式。专送骑手属于正式用工，有较为规范的招用流程，上岗前接受全面的培训，这类用工相对来说缺乏灵活用工的特性，用工平台或用工企业应当与专送骑手签订书面劳动合同，其对于用工平台或用工企业具有人身从属性、经济从属性以及组织从属性；而众包骑手对用工单位不存在稳定的人身从属性和组织从属性，他们可以同时在不同的平台之间接单配送，工作灵活性比较高。但对于用户或消费者等外部视角而言，不同性质的骑手并无外观上的差别，因此网约配送员的法律用工关系存在一定的相对性和隐蔽性，即通常只有骑手本人和用人单位（如有）明晰其用工性质，一定程度上增加了用工关系认定难度。因此对于不同性质的网约配送员，要于一致外观中透视其不同用工关系的内核，充分保护各类骑手的相应合法权益。

三、网约配送员工伤认定现状及问题

（一）工伤保险制度理念及认定标准

工伤亦称“职业伤害”，指劳动者在生产劳动过程中所发生的或与之相关的人身伤害，包括事故伤残和职业病以及因这两种情况所造成的死亡，法律规定由用人单位为其劳动者缴纳。《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第一条明确工伤保险制度的宗旨是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。可以看出工伤保险制度是国家面对劳动者和用人单位地位失衡状态下对于劳动者的倾斜保护，能够调和劳资双方之间的利益与损失，保护弱势群体权益。之所以将工伤保险对象限定于劳动者，是因为劳动者持续处于用人单位控制之下，根据用人单位的工作命令和要求提供劳务，禁止依照自己意愿从事私人和用人单位工作内容之外的活动，在工作时间和工作流程中丧失了人身自由。法律出于对劳动者人格从属性的补偿，对劳动者工作内容投入的保障，对劳动者相对用人单位的依附性地位而对劳动者施加的特殊保护。既是对劳动者的特殊保护，工伤保险则建立在稳定的劳动关系基础上，工伤保险的前提是工伤认定，工伤认定包括两项基本要件，逻辑前提为具备劳动关系，必备条件为在生产劳动过程中因公受伤。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部劳动保护司发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），劳动关系成立需要具备三项要件，即主体适格、人身经济从属性、业务或组织从属性。劳动关系概念以上世纪初工业化时代工人工厂劳作为原型，工人在固定时间、地点工作，接受雇主指挥管理。《条例》第十四条、十五条则规定了工伤及视同工伤认定条件，即基本符合“三公”要素或围绕“三公”要素展开，由此确立了我国工伤认定的标准。

《条例》颁布及修改时中国社会尚未进入高度信息化、数字化时代，并未预见到当今时代出现的新型职业形态。而《通知》发布时间更早，只是基于传统工作状态下职工在固定工作场所以及工作时间内进行本单位的作业，没有考虑到新兴用工模式下的劳动关系认定情况。依照传统的从属性标准，域外其他国家如美国、德国也未认定平台工人的劳动者身份。依照作为生产要素的劳动力与生产资料（劳动条件）的结合关系，除自供劳动力和部分生产资料外，互联网平台及其信息服务、管理规则等也是不可或缺的生产资料（劳动条件），因此宜将网约配送员归为受雇兼自由劳动者，又因网约配送员本身职业危险性比较高，其人身权益保障面临较大困境。

（二）工伤认定难度大

首先，提供劳务者的举证难度大。关于工伤认定举证责任，《条例》采取了举证责任倒置的规定。当前工伤认定存在“两步走”，先确立劳动关系的存在，再涵摄到《条例》中有关工伤认定的情形，举证难的问题在两个步骤中都普遍存在。传统工伤认定业已存在举证难的问题，一方面，用人单位通过“延长试用期”、“招聘临时工”等手段故意不与劳动者签订书面劳动合同或故意不招用正式职工导致劳动者因公致伤时无法提供劳动证明材料，众包骑手经过注册即可开展工作，无需磋商达成合意，更未签订书面劳动合同，无法认定为劳动关系；另一方面，即便劳动者身份确认，在第二层次的“三公”认定上也困难重重：劳动者在受伤时未出现明显伤情而后续症状慢慢浮现，此时申请工伤通常只有劳动者本人的申请、自述或就医证明等证据，其他员工受制于用人单位的管理支配地位通常无法出具证人证言，即便《条例》确立了工伤认定举证责任倒置，用人单位也可根据劳动者未在受伤后第一时间告知伤情，无法排除其是在非工作时间、非工作地点受伤的合理怀疑，也无法证明受伤与工作之间的因果关系，主张不构成工伤。

其次，工伤认定时的界定难度大。就应当缴纳工伤保险的专送骑手而言，实践中工伤认定难度较大。首先，由于骑手工作地点和工作时间的不固定性及灵活性，“三公”的认定存在疑问，例如赶往商家取商品的路程及时间是否算作工作地点和工作时间，在商家处等待算不算工作地点和工作时间等等一系列与传统工作时间、工作地点固定的模式不同的问题；其次，同样是由于骑手工作时间和工作地点不固定，难以确定骑手的上下班时间以及上下班路线，也就很难适用《条例》第十四条第（六）项，相当于削减了网约配送员一种工伤情形，为工伤认定又增添了不确定性。因此，不论是专送骑手还是众包骑手，即便退一步讲已为众包骑手缴纳工伤保险，在工伤认定中也比传统劳动者认定工伤时存在更多维度的困难。

四、网约配送员工伤认定难的解决路径

针对网约配送员无法认定工伤的现实问题，以及我国现行法律将社会保险制度与劳动者身份绑定的立法安排，解决网约配送员工伤认定难、保障新职业群体人身财产权益的办法主要有：将网约配送员纳入劳动者范畴；解除社会保险与劳动者身份的绑定；为网约配送员这一新型职业形态设计其他权益保障制度。

（一）劳动关系的事实性认定和拓宽认定

如果坚持由于生产要素组合向企业外部转移引发了工作场所与劳动关系的断裂继而导致了“去劳动关系化”现象，许多用人单位借此否认与劳动者的劳动关系，规避用工责任，企图减少用工经营成本。因此关于劳动关系的认定，既要防止劳动关系认定泛化，又要避免真实劳动关系被掩盖。

首先，认定劳动关系要刺破外观主义的面纱，英美法系称劳动者为雇员（employee），英国1996年《劳动权利法》把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”，服务合同不同于劳动合同，无法区分劳动者和劳务提供者以及雇员和自雇工，因此英国法院在判例法实践中又补充明确了雇员的标准，包括“控制标准”、“组织标准”以及“多重标准”。美国关于雇员的定义采取了排除立法，即除了具有独立承包人身份的人，其他雇员都属于雇员。大陆法系认为劳动者系指一个人基于私法契约，在他人指示下提供具有人格从属性劳务的自然人。因此，无论是英美法系的劳动关系“控制说”，还是大陆法系的“从属性”认定说，均要根据事实上提供劳务或劳动的一方是否实际持续处于接受劳务或劳动的一方的支配之下，以及双方的地位关系，提供劳务一方的工作目的是否为持续完成接受劳务方交办的任务，而不能仅凭是否签订了书面劳动合同来认定劳动关系的存在与否。根据《通知》第二条，在未签订书面劳动合同时，判断存在事实劳动关系可以参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录确定劳动者与用人单位具有建立劳动关系的合意。

此外，根据劳务提供者的实际工作性质是否属于平台用工业务的一部分、用工单位是否实际掌握劳动资源的分配、劳务提供者是否遵守用工单位的规章制度以及劳务提供者的劳动收入是否由用工单位控制等因素可以判断劳动关系是否在事实上存在。网约配送员虽然在用工时间和地点上存在灵活性，但不是完全松散，平台通常也会进行培训和指导。最重要的是，网约配送员的工作内容为完成平台交付的任务，其用工产生的劳动价值或经济效益归平台所有，且网约配送员若发生超时配送等违约行为，也由平台承担违约责任，网约配送员对外不具有责任主体资格，不对外承担责任。从此种意义上将网约配送员认定为劳动者对于解决因网约配送员的非劳动者身份而无法认定工伤的难题具有直接意义。2021年，人社部印发了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，体现了认定劳动关系应当坚持事实优先的原则，而非拘泥于劳动合同的形式。我国有地区也已出现将网约配送员认定为劳动者的趋势，2023年4月18日，杭州市市场监管局联合市商务局、市人社局、市公安局出台了《杭州市网络餐饮外卖配送监督管理办法》，规定平台经营者与网约配送员之间必须签订劳动合同，且平台经营者需要向社会保险机构缴纳社会保险费用，并为网约配送员购买工伤保险，这是突破传统劳动关系的一次变革，对扩大劳动者范畴、维护网约配送员的根本权益具有指导意义。

其次，鉴于网约配送员工伤认定时举证难的问题，骑手应在实践中有意识地对工作情况取证，一方面要保留涉及用工性质的证据，如入职时的磋商过程，最终达成合意的书面文件、是否有较为固定的工作时间及考勤流程、是否有基础绩效及工资的发放周期、是否遵守平台的各项规章制度、在工作时是否需要标识平台的身份信息等等，使得纠纷发生时方便工伤认定部门或裁判人员判断骑手与平台企业之间是否存在事实劳动关系；另一方面参考《条例》对工伤的认定情形，将涉及“三公”的相关因素予以取证留存，如住所与配送区域的固定性交通路线以辅助“上下班途中”的认定、手机上的接单记录以及平台的大数据实时监测也会确认骑手开始工作的时间以及在某一时间段是否处于工作状态、因公致伤后及时就医并告知主管人员等，便于认定伤害发生的时间、地点、原因是否与工作相关，进一步认定工伤是否成立。

（二）解除劳动关系与工伤保险的绑定

《社会保障法》以及《工伤保险条例》自出台以来，就与劳动关系紧密联系在一起，认定工伤的前提必须是存在职工劳动关系，极大限缩了工伤保险的适用范围。在法律的实际实施过程中，由于不具备劳动关系的工作者因工受伤的情形逐渐增多，对工伤保险制度的需求也大大提升，而在危险性程度较高的特殊领域也开始探索不考虑劳动关系而缴纳工伤保险的情况。如2014年发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》确立了建筑工程领域按项目参保的制度，建筑工地上的劳动力提供者不论有无劳动关系均应当缴纳工伤保险，在一定程度上实现了用工过程中工伤保险和劳动关系的分离。实际上，随着产业形态和用工需求的多样化，不仅职工劳动者或传统劳动关系中提供劳务方在为雇主劳作过程中丧失了人身自由而依附于用人单位，其他用工形式也同样具有了劳动关系特征，处于雇主的支配下，人身、经济或多或少从属于雇主，在用工中同样处于弱势地位。因此，扩张工伤保险功能范围，使国家补偿弱势群体、实现劳资关系和谐的目的普及到更多行业及用工形态中已经成为后工业时代平衡利益关系的可行之举。

（三）劳动关系缺位时的法律保障

在马克思劳动关系理论中，工人虽然在政治上取得了自由，但其丧失了生产资料，不得已将自己的劳动力出卖给资本家以获取维持生存所需的报酬，对资本家具有经济依赖性或经济从属性。在现有的“全有或全无”的劳动法二元框架之下，平台用工性质难以清楚界定，将仅具有经济从属性而缺乏人身从属性的处于雇佣与自雇佣之间的“依赖性自雇佣”（dependent self-employment）认定为第三类劳动者被许多国家视为是一种解决之道，如以加拿大为代表的的依赖性承包人、英国的非雇员劳动者、德国的类雇员人、以西班牙为典型的经济依赖性自雇佣者、意大利的准从属劳动等，均属于在劳动者与自雇工之间权衡出的非典型劳动者，同时兼备劳动者与自雇工的某些特点，却又无法完全被吸纳进某一概念。

由于我国现行立法中社会保险与劳动关系严格的捆绑对应模式，劳动法的保护对象严格限制于劳动者，固定的认定标准制约着社会保险的适用，劳动和社会保障单位以及司法实践往往也难以认定网约配送员等平台工人与用工平台存在劳动关系。西方国家通过发展第三类劳动者的概念扩大劳动者范畴，然而，若仅仅增设第三种劳动者而不调整工伤保险参保对象，则第三类劳动者的设计在实践中并无用武之地。因此，将第三类劳动者纳入工伤保险对象范围或为第三类劳动者专门立法有利于保障网约配送员等平台工人的人身权益。一些国家已经通过立法或特别规定将劳动法的部分保护措施适用于平台工人。如美国加利福尼亚州2019年通过了该州AB5法案，规定在“零工经济公司”工作的合同工需按照正式雇员对待；法国《劳动法典》第60条授予平台工人三项保护：工作中的事故保护，职业培训的权利，以及罢工、加入工会和集体协商的权利；意大利专章立法规定平台应负责骑手工作中的事故及职业疾病的保险。基于网约配送员的“类劳动者”特征而进行专门立法保护，将劳动者的部分而非全部权益赋予网约配送员成为目前许多国家的共识。

结论

大数据共享经济催生了网约配送员等新型用工形态，如何识别用工关系、协调劳资利益平衡、保障社会和谐稳定的任务是法治政府必须面对且妥善处理好的议题。面对旧法律制度藩篱之外的网约配送员工种，通过借鉴域外较为成熟的制度经验和实践，以前沿执法带动立法的修改完善，为网约配送员提供合理的用工保护，对于激发用工活力、提高用工质量、促进经济发展具有重要作用。

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