摘要：勤勉尽责是董事在证券虚假陈述纠纷中免于承担民事责任的抗辩理由，但是“何为勤勉”，即勤勉尽责的标准一直是司法界的难题。本文通过康美药业案件引出对董事民事责任承担认定问题的思考，希望厘清在注册制改革以及《公司法》修改的背景下规制董事虚假陈述民事责任的思路：首先应该对内外部董事区分问责，其次要明确董事勤勉尽责的不同标准，再次在判断内外部董事是否合理勤勉过程中，应考虑相关因素如主体地位、职位、发行人类型等，根据不同等级区分责任。最后，在外部董事问责时，应限定最低限度的调查义务以及最高限度的责任承担。

关键词：勤勉；虚假陈述；区分问责；外部董事

一、引言

康美药业案件后，相关证券法律法规对董监高、中介机构等主体在虚假陈述案件中承担民事责任是否过重问题作出回应。此外，2023年12月29日通过新修订的《公司法》（下文简称新《公司法》）首次明确了董事“勤勉义务”的概念，在公司信息披露过程中董事合理勤勉是证券虚假陈述纠纷的法定抗辩理由。2023年2月17日《首次公开发行股票注册管理办法》发布并实施，股票发行全面实行注册制。我国全面推行注册制，股票发行无须经过实质审核，在此背景下，公司内部必须秉持诚实信用原则，公司董监高等主体必须严格信息披露义务，明确证券虚假陈述纠纷中董事的民事责任。

二、问题的提出及背景

（一）康美药业案件回顾

2021年11月12日广东市中级人民法院就顾华骏、刘淑君等11名投资者与康美药业股份有限公司及其董监高证券虚假陈述责任纠纷一案作出裁判，判决8名未具体分管康美药业财务工作的非外部董事在投资者损失范围内承担20%的连带赔偿责任，3名兼职的外部董事在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任，判决仅在《2018年半年度报告》中签字的兼职外部董事郭某在投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任1，董事们面临数亿元的天价赔偿责任。

康美药业一审判决后，据当时相关数据统计，短短半月内共有39家A股上市公司发布42次外部董事辞职公告，辞职外部董事人数为43个。巨额连带责任给外部董事带来不安，董事收入与巨额连带责任相比显得格外微薄。康美药业案暴露的证券市场虚假陈述的责任承担问题引起了各界的关注，全国人大及常务委员会、最高人民法院、中国证监会等纷纷作出响应。

（二）相关规则出台与修改带来的影响

最高人民法院于2022年1月21日发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（下文简称《新虚假陈述司法解释》），增加外部董事免责条款，废除行政前置程序，降低投资者向发行人、董监高维权的门槛2。此外，新《公司法》首次明确“勤勉义务”的内涵。《公司法》与《证券法》系一般法与特别法的关系，除《证券法》作出特别规定、应予优先适用外，其余事项均应适用《公司法》。3新《公司法》在公司治理结构层面体现出一定的董事会中心主义倾向，删除董事会对股东大会负责的表述，删除董事会职权中的部分内容，将公司经营管理职责向董事会移交。在证券市场上，发行人的董事对投资者负有信息披露义务，而信息披露是否真实、准确、完整亦体现董事是否恰当履行好“勤勉义务”。董事职权扩张，那董事的勤勉义务的审查标准是否需要进一步严格，判断董事勤勉尽责与否是证券执法和司法实践中的一大难题，具有较强的主观性、弹性及模糊性4。

新《公司法》规定董事的“勤勉义务”是指董事在执行职务时应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意义务，表现形式为对公司、股东、投资者的各种职责及失责时的责任承担。因各个岗位的职责不同，勤勉尽责的行为也难以一一列举，新《公司法》没有对勤勉尽责的具体行为进行罗列，为董事发挥主观能动性提供空间，同时董事责任的加重也为司法机关对董事在证券信息披露中是否尽到勤勉尽责义务的认定带来了难题。

三、厘清时代背景下董事虚假陈述民事责任的规制思路

（一）限制及区分对内外部董事的问责

就康美药业案件而言，对内外董事的区分问责体现了差异化追责理念。但是，外部董事的连带责任却反映了赔偿金远超外部董事所获津贴及个人财力的问题。外部董事赔偿金的畸重问题的衡量标准并不单单是董事的财力，而是外部董事在虚假陈述案件中的过错、能力、权力、权利与任职对价之间均未形成正比关系与逻辑链条。5该案中法院判决按照“签字即担责”的裁判思路进行，免除了总经理助理的责任。总经理助理相较外部董事而言更加熟悉公司的情况，却因为没有签字而免责，这导致“内部人责任轻，外部人责任重”的异常裁判结果。

《新虚假陈述司法解释》对外部董事“动辄得咎”、“寒蝉效应”等问题进行了回应，明确规定了外部董事的免责事由。最高人民法院希望通过严格外部董事迎合造假、严重违反注意义务等重大不履职行为的民事责任，兼顾外部董事勤勉尽责董事的后顾之忧，从而发挥外部董事在我国上市公司制度设计中的作用。《新虚假陈述司法解释》规定独董免责事由一定程度上回应独董“动辄得咎”问题，但对于董事连带责任没有限制最高额责任。鉴于善良理性的独董虽对虚假陈述行为存有过失，但并非虚假陈述行为的主导者和核心受益人且无主观恶意6，独董的连带责任最高额应以其在虚假陈述发生当年获得的公司的全部外部董事津贴为限度，恶意虚假陈述的外部董事除外。

（二）明确董事勤勉尽责义务的判断标准

新《公司法》规定判断董事是否勤勉尽责要看其是否尽到管理者通常的注意义务，由此可以看出，新法明确董事勤勉尽责的标准为客观标准（理性人标准），即普通理性董事在相同或类似的情形下应该尽到的注意义务，不考虑个别董事的能力、经验、专业等。新《公司法》勤勉义务的规定对《证券法》判断董事的注意义务具有重要意义。《新虚假陈述司法解释》13条规定行为人严重违反注意义务是指行为人对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。判断董事是否违反注意义务，是否尽到勤勉义务的实质即判断其是否对虚假陈述存在过失。若过失的判断标准系客观标准，董事只需要做到普通理性董事应有的判断，不考虑其专业、能力、经验等，那么对于能力强却疏于其能力履职的董事会导致其免于过错追责的放任状态。

武汉市中级人民法院在向艳、中安科股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷一案7的一审判决中，对3位内部董事及3位外部董事作出了不同的判决。在分析6位董事的过错责任时，依据独董未在公司任职，不参与公司经营活动，仅仅对公司的经营决策提供建议和监督，武汉市中级人民法院采用了不同的标准裁判内部董事与外部董事的勤勉义务，判决外部董事勤勉义务的标准低于内部董事。此外，本案例中法官具体问题具体分析，针对该案件所涉及虚假陈述的内容做了专门分析，由于中安科公司、中安消技术公司聘请专门的专业中介服务机构对项目进行了审计和评估，并未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形，3名外部董事作为非专业人士没有能力亦没有义务去跟进项目的履行及标的公司的经营情况，因此3名外部董事免责。在分析3名内部董事民事责任时，首先确定其具有过错，然后依据过错程度确定赔偿范围。在判断过错程度时，不因其具备专业的审计和评估知识而免责，对于独立财务顾问、审计机构、评估机构等中介服务机构提供的专业咨询意见内部董事未尽到主动核查义务视为有过错，因此3名内部董事被判决承担2%的连带责任。

在裁判虚假陈述案件中，判断董事的民事责任，首先严格区分内部董事与外部董事的责任，审核其是否尽到勤勉尽责义务，对于内部董事采取严格标准，不仅要考虑其职位上一般理性人的通常做法还要兼顾其自身的专业、职业，还应结合具体案例虚假陈述的相关内容判断董事能够掌握内容的程度综合判断内部董事的责任；对于外部董事采取较为宽松的标准，不能强人所难，鼓励其发挥外部董事的作用。

四、内外部董事的合理勤勉抗辩

（一）判断内外部董事是否合理勤勉应考虑的因素

我国《证券法》第85条和第163条规定董事想在民事诉讼中证明自己没有过错，应当证明自己在信息披露过程中已经做到了“合理勤勉”，“合理勤勉”的标准因人而异、因事而异，并没有整齐划一的标准，美国证券会出台了“规则176”，希望进一步解释判断合理勤勉抗辩标准时应考虑的因素，8美国法官在考虑勤勉抗辩时考虑的因素主要包括发行人的类型，相关责任主体的地位、职位与重要程度，所售证券的类型等。其中，美国法官根据相关责任主体的地位、职位与重要程度，区分董事的不同责任。法院认为内部董事应比外部董事承担更高的注意义务，比外部董事掌握更多的信息进行详实的调查，因此在一些案件中法院判决外部董事免责，内部董事承担责任。

我国证券法根据董事在虚假陈述中的作用将董事分为“负有直接责任的主管人员”以及“其他直接责任人员”。在责任承担时，并未对二者进行区分，《证券法》第181条规定“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款”。有学者建议将董监高的合理调查标准分为三级：第一级是“负有直接责任的主管人员”，如董事长、总经理、财务负责人等（不绝对），他们除了应该证明自己主管上没有过错外，还需要证明自己对相关事项进行了详尽的调查，他们一般是诱多型虚假陈述的最大受益者，是虚假陈述的主谋或主要责任人。第二级是“其他全职董事”，他们仅持有部分股份或者不持有股份，他们作为全职股东将所有工作时间投入本公司，因此要求他们对公司的了解程度高于兼职董事，在合理勤勉抗辩过程中，他们的调查义务仅次于第一级主管人员。第三级是兼职董事，即以外部董事为典型的无须将所有工作时间投入到本公司，在本公司不持有或者持有很少部分的股份。其中注意义务最低的是独立董事，外部董事的最低注意义务标准是需要进一步明确的问题。根据不同的责任及获益等级来划分责任承担的轻重，该标准有一定可采价值，但不能绝对化、刻板化，要根据不同的案件进行分析，尤其是针对外部董事的问责，不可以盲目偏袒，减轻问责。

（二）外部董事最低限度的调查义务

外部董事应该恪尽职守，积极履职，在信息披露过程中同样要做到勤勉尽职，其合理勤勉的抗辩需要确定最低标准，而不能无下限放宽，否则外部董事会成为“花瓶董事”，无法成为公司的看门人。注册舞弊审查师协会的相关研究表明，全球范围内查处公司财务舞弊的最主要途径是举报，约占全部案件的43%，第二是公司内部审计，包含独董制度在内的监督监督机制发现财务舞弊的比例仅为3%。9这表明，外部董事在信息披露过程中发现财务舞弊问题并不现实，不能期待外部董事在董事会决议或者披露文件上指出问题，成功阻止某些主观故意的内部董事谋划的虚假陈述。在判断外部董事是否尽到合理勤勉义务时，不应只从董事签名来认定其责任，同样外部董事也不能仅仅是凭借参与会议、阅读文件并且经过询问就能证明自己没有过失。

判断外部董事是否做到勤勉的边界难以界定，可以从正反案例中找寻。在BarChris案件中，法官认为外部董事合理勤勉的抗辩不成立，理由是其中一位外部董事仅仅花了十几分钟阅读发行注册文件，另一位外部董事“快速浏览”了发行注册文件，他们并没有对发行注册文件作调查，基于对发行人的信任而在发行文件上签字。在中安科案10中，3名外部董事主张他们出席会议、审议并签署相关董事会决议且多次与中介结构就相关问题进行论证，对于中介服务机构出具的审计报告、评估报告和重大资产重组报告均认真审阅，不存在任何怠于履行职责的情形。法官认为该案需要3名外部董事表决意见的是他人提供的第三方信息即重大资产重组所涉的标的公司中安消技术公司的经营状况，中安科聘请专业中介服务机构审计及评估本次重大资产重组置入资产，并未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形，3名外部董事作为非专业人士不能苛责他们发现标的公司项目的进展情况。由此可见，外部董事的合理勤勉抗辩不能仅仅是走马观花地阅读书面文件，要求最低限度地调查，但是该调查不要求是“完美调查”，更关注过程而非结果。

五、结语

基于注册制的放开，发行人及董监高等责任主体更加应该秉持勤勉忠实原则，确保公司信息披露的真实性、准确性、完整性，加强事后责任成为注册制度改革下的一项保障。《新虚假陈述司法解释》回应诸如康美药业案等对于独立董事及中介机构等判罚是否过重的问题，规定了“过错认定及免责抗辩事由”，如第13条规定过错的两种情形，过错标准被限定在故意和严重过失，一般或者轻微的过失都将不再引发责任，11，责任标准大大降低。第16条规定了独立董事免责的5款情形，其中第一款规定“在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的”，该条吸纳了法院裁判的思路，是对中安科等类案件裁判的认可。但是该条从文义解释上来看，独立董事只需要通过阅读或者询问等方式借助了专家意见，没有发现问题亦可以免责，该种“借助”的程度是“阅读”“浏览”还是“需要积极的论证”法条并未给规定。基于前文对内部董事、外部董事勤勉义务标准的分析，此处的“借助”应当作严格的限制，独董不能仅仅通过证明自己阅读了中介机构的文件便可以主张自己勤勉尽责从而没有过失，不用承担责任。外部董事需要承担积极的调查责任，该调查不要求“完美”，但是要求最低限度的积极调查。新《公司法》首次对董事的“勤勉”义务作出规定，将董事勤勉尽责的标准规定为客观标准（理性人标准），即普通理性董事在相同或类似的情形下应该尽到的注意义务，不考虑个别董事的能力、经验、专业等。然而，在信息披露过程中，考虑个别董事专业、能力、经验等是判断其是否勤勉尽职的标准，一般理性人标准并不能根据每个案件情况实质把握董事在虚假陈述中的民事责任，因此对于“勤勉义务”的定义是否需要完善还需要进一步斟酌。

在证券虚假陈述纠纷中，法官判定被告董事的民事责任一直是司法界的难题，首先区分内外部董事，严格内部董事责任毋庸置疑。与此同时，外部董事合理勤勉的抗辩需要根据个案分析，从实质上把握，不能仅凭“董事签字”“董事阅读文件”等形式上的履职行为简单判断其是否勤勉尽职。

参考文献：

[1]参见广东省广州市中级人民法院，（2020）粤01民初2171号判决书。

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[4]邢会强.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩[J].清华法学，2021，15（05）：69-85.

[5]刘俊海.董事责任制度重构：精准问责、合理容错、宽容失败——以弘扬企业家精神为视角[J].交大法学，2023，No.47（03）：94-119.

[6]刘俊海.上市公司外部董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考[J].法学杂志，2022，43（03）：1-27.

[7]参见湖北省武汉市中级人民法院，（2022）鄂01民初7号判决书。

[8]邢会强.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩[J].清华法学，2021，15（05）：69-85.

[9]参见The Association of Certified Fraud Examiners：《2020年ACFE全球舞弊调查报告》，载ACFE China.官网，第19页。

[10]参见上海金融法院， （2019）沪74民初2509号判决书。

[11] 黄辉.独立董事的法律义务与责任追究：国际经验与中国方案[J].中外法学，2023，35（01）：201-220.

作者简介：

周月（1999-），女，江苏宿迁人，研究生，专业：法律（法学），研究方向：公司法、商法、工程法等民商方向。