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从“健康码”到“非羁码”:中国式数字监控保释制度的实践探索

——基于杭州“非羁码”APP的试用

夏菲菲 刘圣毅 林杰
  
卷宗
2022年5期
浙大城市学院 法学院

摘要:自疫情袭来后,疫情常态化管理给羁押工作带来前所未有的棘手难题。而受疫情管理中非接触式的半自动化监控的“健康码”启迪,加之人权保障成为刑事司法改革方向,并且依托杭州雄厚的数字化实力基础,检察院牵头联合公法司等多部门推出了全新的数字化监控手段——“非羁码”。同时,借助对杭州多家公检法单位的实地调研,更加直观、具体与详尽地了解“非羁码”自落地以来的实践情况。终归其尚处试行初期,其大抵于理论与技术两个层面多有瑕玷。因此,之于其完善与推广提出富有针对性的建议与举措,并进一步展望极富潜能与前进的“非羁码”未来。

关键词:非羁码;数字监控;保释制度

自2020年新年伊始,始料未及的疫情彻底扰乱了社会原有的正常秩序——下至民众日常生活,上至政府等机构运行。之于司法界而言亦为前所未有的挑战,面临传染病防治等防疫举措,其审判、羁押等工作举步维艰,加之常态化的疫情管理更是给司法羁押工作带来非同一般的难题。

而疫情管理中所运用的“健康码”技术灵感激发了羁押管理。健康码借鉴其通过非接触式与半自动式的信息采集与录入、数据关联从而实现实时更新并监测,实现无须互相接触的线上半自动化监控模式,而此恰完全契合疫情之下羁押管理的苦苦寻觅的理想需求——如何减少人员接触这一困扰羁押管理的现实难题,其通过线上直接、精准的电子化手段对非羁押人员就可不间断、高效、敏锐的监控,从而实现了从“健康码”到“非羁码”的创新跨越。但新事物往往并非尽善尽美,因此这既是机遇亦为挑战。

一、概述

(一)研究背景与目的

人权保障业已成为当今刑事司法改革方向。迩来随着中国社会民主法治进程加快,法治建设进入新的转型期,因此就人权这一历来为各国所普遍重视而在我国保障力度仍显疲软的领域,对于其保护亦是愈加重视。加之我国法制传统——重刑主义使然,审前羁押率一贯居高不下——此亦反映出我国对于人权保障之匮缺,进而使得司法羁押体量大,成本高。而为着解决这一痼疾同时亦是为了接轨国际潮流趋势——非羁押性强制措施优先适用(《公民权利和政治权利国际公约》:“候审人受监禁不应作为一般原则”),“少捕慎捕慎押,宽严相济”刑事司法政策应时而生。

疫情催化,实现了从“健康码”到“非羁码”的创新之举。自2020年新年伊始,不期而至的疫情,致使原就举步维艰的司法羁押工作雪上加霜,而后疫情恶化,随之而来的疫情常态化管理,使得对于非羁押人员管控难度更是呈几何倍增长。故此,亟待一种立竿见影的妙法良策以解燃眉之急。而恰受疫情启发,通过“无码何处皆不可往”的“健康码”的传经送宝,借鉴其通过信息采集、数据关联从而实现半自动化监控模式,极大减轻了非羁押工作难度。

同时得益于迩来杭州数字化改革助力,杭城数字科技基础雄厚。杭州以数字化改革撬动各领域各方面改革,推动整体智治、整体智服,为杭州建设数字经济第一城、数字治理第一城提供改革动力,因此其依托杭州城市大脑业已构建出了系统化的高效且完备的大数据、云计算科技体系,对于非羁押人员进行数字化线上管理的“非羁码”APP的创新跨越提供了可资实现的数字基础。

公检法司以该App为载体,通过外出提醒,违规预警,定时打卡和不定时抽检等多重功能,确保被监管人能在必要管控之下回归正常生活,同时还会根据非羁押人员在取保候审、监视居住期间的行为动向,对其现实表现进行综合研判评估,自动生成阶段性的表现得分,并按照风险等级呈现的绿、黄、红三色监管码,分级进行动态监管。

故此本文以的杭州市试行的“非羁码”为出发点,旨在对我国非羁押人员数字监控保释制度进行研究。通过调查“非羁码”在杭州使用过程中的现状,之于“非羁码”或将存在之问题予以深入探析,并提出些许单见浅闻的建议与措施,以健全“非羁码”运行机制,亦是为着建构更为完备且卓有成效的数字监控保释制度的纯逻辑模型(从理论层面予以论证与分析所建构的概念模型),为日后全面普及做一个理论先导与先前逻辑推演。

(二)研究方法

通过线上与线下相结合的调研方式,本次以检察院、公安局与派出所所从事“非羁码”实务的工作人员以及已使用过“非羁码”进行非羁押监管的犯罪嫌疑人为对象,诸如H市检察院、H市X区法院、H市公安局X区分局、H市公安局G区分局与S街道派出所,进行实地走访、当面访谈以尽可能反映出“非羁码”实际运行情况。同时,为了扩大调查范围与提高结论的真实性与准确度,还就部分较远或密切从事“非羁码”实际执行而又不便于实地走访的公安局、派出所采取电话访问,以获取于此方面的时新信息。

除一般调研外,本次课题还通过文献研究法,查阅国内外各类书籍文献、学术论文、网络资料就该领域内相关理论与实践探索成果予以总结归纳。并结合比较分析法与分析实证法,之于其进行权衡比较以博采众长。

(三)研究价值

首先是受我国电子监控起步较为晚近影响,之于该领域我国所存在桎梏较少,前途光明。于该领域之经验一穷二白,基础极为薄弱,但也因此大众之于其尚无形成惯性偏见,易为大众所认同,且因这一新鲜事物,大众亦更渴望学习、引进。因此学习、应用大抵直接借鉴抑或是全盘照搬域外已有成功经验,此恰恰免去了资料的原始积累这一漫长而低效的过程,因为先前在该领域一无所有,进而尚未形成思维惯性,发展道路更为开阔。如此使得我国用最短的时间到达了平均水平,可以有更多时间转向该领域其他方面研究,因此电子监控技术发展速度更快,目前国际电子监控技术已然停滞不前,业已进入到一个分水岭转型期,且更具发展潜力。加之目前国际电子监控技术已然停滞不前,业已进入到一个分水岭转型期,前路充满机遇。

其次是成本方面,其成本较之于其他电子监控更为低廉。电子监控设备其价格不菲,就一支电子镣铐就需人民币三万元,而且此类设备坏损率亦较高,设备的日常维护、维修、更新换代所产生支出不可估量。而该软件又最大优势即是依托于手机终端,无需购买、使用其他任何除手机以外的实体设备,而现今中国的手机普及率极高,手机价格亦相对低廉,且手机又成为日常生活的必需品,借此正好顺水推舟,对被监管者与监管者而言皆大有裨益。虽然“非羁码”应用系统也需要研发经费与维护经费,但其一旦成功即为一劳永逸,就平均成本而言,“非羁码”APP软件更具优势。

再次是规范效率方面,其更为高效便捷有效。相较于传统的非羁押措施,其为全天候、实时、不间断式的监控模式,更有助于提高对嫌疑人的监控力度。同时数字监控技术不仅具有加强对被监管人的监管力度的作用,也能对执法人员行为进行监督,对被监管人的行为均会产生电子痕迹,可以有效防止其工作懈怠与出错的问题,可以规范执法人员执行流程,同时强化执行机关的管理流程,推进办案的标准化和规范化。而且以往各司法机关进行案件侦查、公诉、审理时,各个阶段独自运行较为封闭,而该技术有效地实现了公检法之间信息数据的快速衔接与共享,也使得互相之间可以进行监督,还能提高了办案效率。

最后是人权保障方面,其更具人性化。对比域外电子环监控,无论是电子手镯还是电子脚镣,因嫌疑人不可拆卸而需时刻穿戴,易为他人所认出,致使嫌疑人的人权保障力度较弱,而利用“非羁码”这一隐蔽性更强的非羁押措施,更符合非羁押的价值追求。同时,其对比传统执法人员直接对嫌疑人不定时上门访问的监管方式,有效减少了对嫌疑人家属或者第三人的生活干扰。

二、调研

(一)检察院

本次调研我们访谈了最先提出“非羁码”理念的李鹏主任及其相关工作人员,主要针对非羁码创建动因、背景、宗旨、适用对象、法律后果、操作困境等进行了深度了解与把握。

审前羁押率过高、看守所超负荷运转迫使公检法队伍另辟蹊径、别作良图。受余杭区部分在逃犯因无法出示健康码而导致“无码何处皆不可往”之影响,在风靡全杭的城市大脑热潮和“少捕慎诉”等刑诉理念加持之下,杭州市检以健康码理念为指引,迅速筹思出码上监管审前羁押人员之策。理念一提出,受到司法行政机关一致好评,联合法院、公安局、司法局会签《公检法司四部门对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》(以下简称《规定》),并联合H市X区公安局签署了《关于降低审前羁押率加强对非羁码的犯罪嫌疑人、被告人监督工作的意见》(以下简称《意见》)的试行办法,在2020年4月迅速投入试点工作。

(二)公安局

“既读有字之书,也读无字之书”,在理论层面的深入碰撞之后,我们开展了实务层面调研,相继走访了H市G区公安分局、H市S街道派出所和H市X区公安分局,并对非羁码最先试点的西湖区公安局着重进行了调研。访谈中我们对非羁码开发阶段的经历、公检法对接程序、三色码的评分细则与管理等问题进行了询问,并围绕非羁码部分疑难问题展开了深入探讨,如视频打卡、App监控程度、救济途径、代打卡问题、定位精确度等问题。

(三)法院

目前非羁码的应用领域更多在于公安和检察院,法院和司法局层面应用仅浮于信息查阅阶段,并且属于较为“任意性”的信息。非羁码发展过程中设想的中级目标是实现非羁码APP的全流程管控,即公检法司四部门能通过非羁码实现案件的一体化、流程化管理。但现实却于此相悖,我们也在调研中探寻其背后原因及提出相应策略。

三、问题

(一)理论层面

1、法律规范不足

(1)取保候审电子监控规定欠缺

2012年刑事诉讼法修订,授权执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人采取电子监控和不定期检查等监视方式对其进行监督,并在侦查阶段对犯罪嫌疑人的通信进行监控。此项修改是刑事诉讼法的一次重大进步,也是电子监控成为合法监管手段而迈出的第一步。2012年恰逢中国移动互联网的爆发时期,国家也认识到网络的重要性,引入新型监控手段,但当时我们还处于社交网络向互联网时代的转变时期,技术仍然受限,故以为当时电子监控的考量仅局限在安装电子监控设备收集录音录像资料层面,并且在人权与监管的博弈之下,仅较为保守的应用于监视居住领域。十年之久,世异时移,互联网给我们带来了难以想象的变化。技术的进步,牵动着新型犯罪手段的诞生,也牵动着新型偷逃手段的诞生,最后导致许多司法和行政方面的现实问题,如羁押人数和监管成本不断上升。系铃解铃,这些现实问题最后也必然由技术加以解决,故“非羁码”的诞生亦是时代必然产物。

但法律的更新迭代能力远滞后于技术革新。目前“非羁码”相关法律依据尚且匮缺,法律属性模糊,其合法地位略显牵强。“非羁码”的应用主要集中在取保候审领域,监视居住虽在试行文件中也有提及,但必要性不强,故实践中应用甚少。2018年新刑诉法的修订并未在电子监控领域做任何变动,电子监控仍局限于监视居住措施,且仍是概括性粗略性规定。而“非羁码”具有电子监控身份自不待言,法律与之关联性毋庸置疑,既以如此,理应受此约束。但法律不会因其仅为相关性法律而当然赞成因条文滞后于现实,而赋予其突破行事之权利。因此,“非羁码”至今尚未突破刑事诉讼法,仍处于法无授权的灰色地带下运行,也正由于其匮乏不明,属性存疑,司法实践中对非羁押人员进行数字监管适用面临着颇多尴尬境地,致使后述诸多问题滥觞于此。

(2)办案民警和社区民警监督管理规定

实践中,办案民警、社区民警都拥有“非羁码”管理权限,二者各司其职,相互配合,共同管理“非羁码”项下的非羁押人员。但目前仅社区民警有相关监督管理规定,办案民警对非羁押人员的实施监管仍处于法无授权时期。一方面,法无授权不可为的威严下,办案民警可能会充当相对保守的角色而致使“非羁码”运行成效与运行期望大相径庭。另一方面,缺乏相关约束与监督,很容易出现越权或者权力使用不当情况。

2、程序规范和操作标准缺漏

已存在的相关内部文件中的适用规范较为概略含糊而缺乏可操作性,因而各实务部门以及同一部门不同辖区实际执行监管单位,其具体操作程序不尽相同,标准混乱不一。此大抵与其尚处于初步试行阶段规范不完备相关,其具体规定多为原则性规定,因此于执行时弹性幅度较大。

就具体而言,主要两种情形:其一,各执行单位之于嫌疑人监管方式等相关处理程序差别显著。第一,其归属问题争议处理程序规范仍未周备。实际操作中,某一嫌疑人监管归属实质或形式上存在多个可执行监管的单位,而诸单位间因未有明晰之规范程序可供地统一执行裁决时,就互相间移送监管行为互不予认可,致使嫌疑人之监管处于空窗期;第二,监管中错误处理暂无明确规范统一的执行标准。嫌疑人于实际使用中易出现各类千奇百怪的问题,且又无明确的反馈渠道与流程,多通过电话短信联系反馈,而就其处理现大抵由执行监管人员自行裁决处理,处理时亦无明确处理流程规范。

其二,各执行单位之于嫌疑人监管力度因就程序规范理解差异而大有迳庭。嫌疑人就违反不同义务、相同义务或同一义务而程度不同时,各执行监管单位因具体程序规范不足而标准不一,仅能凭自身于实践中受实践数量与时间不同而影响所形成迥异的经验进行自由裁量,以至于产生类似于“同案异判”的现象,而其裁量力度与经验丰度呈现负相关状态,即经验丰度高的单位,其所阅历案件多而广,经验更为老到,就自己所做决定产生期望后果预判更为自信,行事便不那么谨小慎微,更敢放得开,则其监管力度自然会稍轻,反之亦然。

3、特殊人群的忽视

智能设备的出现无疑给大家带来了诸多便利,也解决了百般问题,但对于特殊人群而言,其也可能成为他们生活的难题。最初“非羁码”设计思路与“健康码”一般无二,故而“健康码”在运行过程中所出现的弊端,在“非羁码”中也很快显现,其中特殊人群的适用问题尤为突出。特殊人群主要包括老年人、无智能手机的人、数字化基础发展较慢地区的人……目前的“非羁码”系统还无法“接纳”这几类人员,实践中主要处理手段有三,因监管风险的存在而采取羁押手段、传统非羁押手段或者非羁押手段加之以电子手环的方式。“非羁码”成立之初宗旨有三:解决高羁押率问题、保障权利和降低成本。传统手段与新手段的结合方式会使得“非羁码”在降低监管成本和羁押率上的贡献大打折扣(简单来说传统方式下数人会浪费一个单位的监管成本,但如传统与新方式并行,一个人也是浪费一个单位的监管成本),并且这些做法是否存在权利不平等之嫌,抑或是剥夺特殊人群的非羁押机会?“健康码”最后的解决手段也仅是一种妥协,即不将健康码作为唯一通行凭证并在各大公共场所配备工作人员和志愿者。“非羁码”虽以“健康码”为启发,但其复杂程度远超“健康码”,解决特殊人群的方式不应像“健康码”般仅以传统手段与新手段的结合而简单粗暴解决。

由于社会经济、环境、科技、网络等原因,我国老年期的犯罪在数量上有日益增多之趋势。黑龙江省法学研究所也做过相关年龄犯罪趋势的研究,表明老年人犯罪率不断攀升,老年人犯罪问题日益严重,虽然老年人犯罪占社会犯罪总数的比例仍然很低,但是随着人口老龄化的急速扩张,老年人犯罪已经呈现出不断攀升的趋势,70岁以上老年人犯罪问题开始严重。日益增高的老年期犯罪率,使得其成为“非羁码”运行过程中无法忽略的问题,不仅是老年期嫌疑人无法忽视,其他特殊人群也是如此,据调研了解,杭州智能手机的普及率约90%,即10个人里有1个人就没有智能手机,无智能手机便无法适用“非羁码”,此问题在司法实践中也占有一定比例。尽小者大,慎微者著,纵观来看,特殊人群比例虽不高,但解决其问题是今后“非羁码”能否成功推广之关键,应当予以重视。

4、扣分制度背后责任不明

贯穿“非羁码”运行过程中最重要的是其扣分制度,目前的三色五级二十二项扣分制度可谓相当完备,把实践过程中可能出现的加减法情况几乎囊括在内。但据调研了解,目前后台监管中存在大量黄色和红色被监管人员(共1220人),即大量人员处于非正常监管状态。而据数据统计,绝大多数黄码、红码人员都是因为不按时打卡导致。根据相关文件规定,被监管人只有违反《刑事诉讼法》关于取保候审和监视居住相关规定后才可决定刑事拘留和提请逮捕,也即嫌疑人如果只是未按时打卡而单纯分数低,处于黄码甚至红码阶段是无法被拘留和逮捕的,社区民警和办案民警最多采取电话提醒和加大打卡频率等方式。由此来看,扣分制度表面虽完美无缺,却似有头无尾,徒有其表。若是不赋予制度背后的责任和约束力,其只能做一只纸上老虎,终将沦为形式主义,只能有效监管住服从之人。

5.隐私权

“非羁码”作为新型数字监控手段,其赋予当事人权利的同时,也在一定程度上增加了当事人的义务,并且一旦操作不当,被监管对象的隐私权将会遭受极大的威胁。增加义务层面尚且有相应利益可以与之抵充,若是再增大被监管人的隐私泄露风险,那么其合法性合理性就更需进一步考量了。“非羁码”的生长依托的是杭州的“城市大脑”,不管是背后的研发团队还是幕前的操纵者,都有获取被监管人个人信息之可能,并且嫌疑人的信息都相对会更为敏感,更需要注意其隐私权的保护。

6.单列管效果不足

“非羁码”的适用流程牵扯到办案民警和社区民警,故而二者需要都进入“非羁码”系统才能完全实现“非羁码”的监管效能。但据资料统计,2020年杭州地区适用“非羁码”的人数中有将近50%的犯罪嫌疑人是非杭州户籍人,即会出现办案地非杭州市内或者执行地非杭州市内的情况。需要注意,目前“非羁码”仅在杭州市内运行,市外并未推广,故而如出现办案地或者执行地非杭州市内的情况时,“非羁码”只能兼顾到在杭州市内的一头,实践中称此监管方式为“单列管”,与之相对应的是“双列管”,即办案地和执行都在杭州市内。首先,“单列管”方式会使“非羁码”的监管效果大打折扣,数据在“非羁码”的监管中起到至关重要的作用,而“单列管”最大的缺陷在于数据无法实时完备的传递,市内与市外监管常常出现脱节情况;其次“单列管”方式会极大导致资源浪费的情况,杭州市内使用“非羁码”已经产生“非羁码”固有成本,而市外仍会通过传统监管方式进行监管,成本依旧存在,重复操作使得此监管方式比传统监管方式成本更大,并且市内市外双重模式间的数据传递也是成本中重要考量因素。“单列管”易导致信息不对称现象,极易出现双方就嫌疑人所实施的行为相抵触,函矢相攻,诸如一方逮捕后,另一方全然不知仍在继续监管,如此不仅会给嫌疑人设置更多而又作用甚微的义务,加重其负担,亦会导致司法资源浪费,之于监管大无裨益。

7、适用范围狭窄

“非羁码”现存问题大多环环相扣,上述中“单列管”问题究其原因在于“非羁码”目前适用的地域范围过于狭窄。根据以上的数据,“单列管”方式的适用人数不在少数,已达近乎“非羁码”适用人数的一半,此亦成为亟待解决的问题,故而扩大“非羁码”适用的地域范围应当成为今后其运行的重要考量因素。

除地域范围限制问题,“非羁码”适用条件范围也略显保守。此做法也与我国电子监控发展历史有关。我国电子监控起步时间相当晚近,2008年,开始将手机定位应用于电子监控,但仅限于社区矫正。直到2012年才开始,借鉴域外电子环监管,上海市率先启动了运用不可脱卸的穿戴式电子设备对社区服刑人员实施电子监管的试点工作。2015年底,上海市司法局会同市高级法院、检察院、公安局联合下发了《本市社区服刑人员电子实时监督管理暂行规定》,实现电子环技术在社区矫正中的规范化。而后不少地方的司法机关纷纷着手之于该技术探奥索隐。2018年,已经有地方公安机关将电子环监控技术运用到了取保候审和监视居住中。2020年“非羁码”的问世又使我国电子监控制度更上一层。再观国外,美国曾受《蜘蛛侠》电影的影响而最先涉足电子监控领域,1983年最先应用于社区矫正,时至今日,电子监控在美国的使用业已司空见惯,除了限制交往与人身自由的附条件释放外,诸如于假释的社区矫正、防控未成年人、防范有前科的性犯罪人此类方面,电子监控技术均有着举足轻重之意义。英国电子监控也发展较早,1981年便已提出了电子监控方案,尔后其实现了电子监控与宵禁的完美结合。1988年,英国内政大臣于其提出“‘电子监控计划值得考虑’的议案”,经反复推敲与实验后,为英国《刑事法法案》所吸纳,并于1999年开始在英国全面实施。现如今,英国已然有了相对完善的电子监控制度,而且其具体规定了适用类型,诸如盗窃犯及夜间侵入住宅盗窃者、酒后驾车者、强奸犯、与毒品案件相关的罪犯此类。同时其还配合家庭拘留和宵禁、成人和青少年宵禁令、成人和青少年保释、假释许可等措施使用,并且卓有成效,此技术业已为英国于社区刑事处罚手段中不可或缺的一部分。我国关于电子监控的发展相对保守与此技术兴起较晚有直接关系,《增广贤文》云长江后浪推前浪,世上新人赶旧人,我们虽是后来之者,但也有后生可畏之气势。数据其实是所有事情的分水岭,上世纪八十年代美国创造出了支票,曾经的我们会认为这是个十分先进发达的交付方式,但再观今日,我国电子支付在全国普及,支付手段的先进性也明显超越支票手段,这就是我国的后发之力。其实纵向看,近几年我国电子监控发展速度相当迅猛,此亦与我国数字化社区与数字化法治有关。数字浪潮席卷整个司法界,犯罪手段、犯罪类型、脱逃类型等都发生巨大变化,与之对应的司法制度也应作出应对良策。“非羁码”运行已有两年之久,技术与理论目前也未有很大改进之处,其适用条件范围仍局限在取保候审和监视居住阶段,适用对象的广度上过于狭窄,与“非羁码”内在价值与目标追求似不相符。

(二)技术层面

1、软件功能与安全性不足

首先软件功能体系尚未健全。软件程序单调,内置功能寥寥无几。软件中对于嫌疑人监管的模块功能不过七八项功能,屈指可数,甚至其中几项还不是涉及对嫌疑人的直接监管的。而且因其内置程序中通信功能的匮缺,使得执行民警与嫌疑人之间联系,大抵借助传统的电话、短信、微信等软件,如此操作既不规范又可能会造成监管安全漏洞,即通过传统的通信方式进行联系,在双方通讯行为的监管上鞭长莫及,通讯痕迹难以追查,通讯内容难以把控规范,整个过程几近不受监管,则极有可能存在民警徇私情通融包庇掩护嫌疑人情况。而且退而言之,即使将传统通讯纳入监管,使通讯痕迹可查,但因传统软件开发营运主体的限制,监管操作极为不便,并且以社交性为主的传统通讯软件,其不像警务专用系统要求使用者严格明确身份,使用时双方身份真实性存在巨大漏洞,尤其是嫌疑人。

其次软件安全性不足。“非羁码”软件系统运行过程中常表现出不稳定,即嫌疑人或执行民警操作系统时难以加载、卡顿、无响应等使操作不流畅的现象。而一个系统的稳定性为其安全性之前提,不稳定的系统大多表现出不安全的特性。此种不稳定的来源又多为在程序开发者技术不足,在开发上过于简易,不够严密,代码不健全,因此系统易出现大量的BUG,系统的漏洞过多,使得安全级别低。这些漏洞又极有可能为他人所利用,尤为是精通IT技术的嫌疑人,其极有可能会破解该系统,篡改系统数据以掩护自己逾矩行为,甚至可能会植入病毒,数据窃取造成国家机密泄漏等,后果不堪设想。

最后是由于以上缺陷再加之其他软件漏洞而引发的脱管问题。“非羁码”目前主要采取定时打卡和随机打卡方式,但此措施仍无法完全杜绝人机分离现象的发生,目前数据统计“非羁码”已出现少数脱管现象,此亦证明脱管风险仍未得到彻底消除。逃避打卡方式主要有提前录制面部识别视频找与自己行动轨迹较为近似的人代为打卡,更甚者通过AI换脸技术、手机病毒、手机互联方式而进行代打。并且打卡之间存在间隙期,嫌疑人可以利用间隙期离开监管区域,甚至联合串供、毁灭证据等。“非羁码”目前适用人数已经达到11851,较之2020年已经翻了几倍,监管人数不断增加意味着民警无法实时对每个监管对象进行很高频率的抽查,也无法对每个对象的运行轨迹进行精准分析。并且即使有随机抽查形式,嫌疑人也可故意不接听,由代打卡之人通风报信,待返回监管区域后在通过救济申请编造理由而逃避抽查,实践中对此现象无法辩其真假亦无法应对,也无相应法律规范加以规制。

2、系统隔阂

“非羁码”适用贯穿于公检法司四大系统,不过主要在公安和检察院两方进行运行。我国目前公检法司系统是相互独立的,并未有统一的办案系统,不同系统间数据的分工、对接与配合都会存在一定难度。系统之间隔阂最为典型是法院系统,据调研了解法官对“非羁码”信息只能通过书记员在“非羁码”系统的账号获取,无法直接观看,只能书记员对信息进行汇总整理呈递给法官后才能观看到,实践中也会出现书记员漏交或错交情形。此传递方式一方面操作十分不便,等于法院需要在两个系统间进行操作,故实践中适用率并不高,并且也一定程度上导致司法成本的浪费。“非羁码”设想的中级目标是实现公检法司四大系统全流程管控,但系统隔阂的实践问题似使此目标变得遥遥无期,甚至只能沦为空谈。

四、对策

(一)进一步完善“非羁码”适用之思考

1、完善相关法律

(1)取保候审电子监控规定欠缺

其实不仅是最近几年新起的“非羁码”依赖于电子监控规定,从传统取保候审制度来看,其也存在适用电子监控的必要性,如2012年刑诉法中出现的新生事物——禁止令,“不得进入特定场所”“不可与特定人员会见”这两项规定已然决定其电子监控的必要性。取保候审制度如没有电子监控手段的加持,就依赖大量人力辅助,不然其相关监管措施只会流于形式,这点从以往司法实践中也能加以论证。目前来看,实践的需求与制度的滞后存在诸多尴尬境地,当务之急应是完善我国取保候审制度规定,赋予电子监控手段以合法性,以破除灰色地带的桎梏,突破运行中的枷锁。

而如何规定的问题,首先应当明确电子监控的目的所在,一方面,需以电子监控来改变我国取保候审流于形式难以管控境地,另一方面,需要防止监管主体过度实施电子监管措施而导致被取保候审人作为被监视居住人对待甚至演变成变相羁押。故在取保候审中引入电子监控要考虑到既不能冲击立法保障人权的本意,又能满足现实需求,就要严格把握“度”的问题,并将不必要的电子监管措施能排除在外。在最高的狭义法律层面,可以借鉴监视居住规定,将电子监控先规定到取保候审的应用当中,毕竟不同案件都可能存在其独特性与差异性,我们要允许相应自由裁量权和地方自主权的考量。而细化层面就可规定于地方法规之中,此处我们可适当借鉴域外相关法律。如我们可以借鉴英国,在电子监控的适用对象、适用期限、适用年龄、适用范围等进行详细规定,也可借鉴法国,在电子监控的规定中把有关人权保障问题再进行进一步强调,或者规定具体不能为的措施。其次,司法实践中被取保人违反义务情况较多,“成功率”高,逃跑风险小。这与其法律成本低有直接关系。针对人机分离等手段的脱管问题,除了在技术层面的跟进,还要在法律层面进行适当控制。应明确逃逸、脱管所需要承担的法律责任,达到威慑作用的程度,提高嫌疑人或被告人的意识,以此来有效防止脱管现象。

(2)办案民警和社区民警监督管理规定

根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和浙江省关于取保候审和监视居住的监督管理规定来看,取保候审执行单位为被取保候审人户籍所在地或者经常居所地派出所执行即社区民警执行,办案民警仅能起协助执行作用而不能直接执行。而“非羁码”数据管控与迁移等问题又不得不导致办案民警也参与到“非羁码”的执行当中,势必会导致与既定法规相违背的结果。现行规定主要是出于民警之间的责任分工与社区民警监管更为便利的考量,而对执行单位加以具体明确,既然现实需求增加,法律法规层面理应有所改良,使办案民警拥有管理依据。

2、完善程序规范

制定明确而具体的统一化的标准的可操作性的程序规范。制定执行单位之于嫌疑人监管的相关程序的法律规范,即就嫌疑人的监管归属移送争议、执行单位监管规范做细致规定。

具体而言,在监管归属移送争议问题上,以嫌疑人经常居住地辖区的监管执行单位予以执行监管;若无经常居住地但有临时住所的,以临时住所所在辖区的单位具体执行;既无经常居住地又无临时住所的,可视情况不予其适用该制度。

对于形式或实质上有多个可进行监管的执行单位,即嫌疑人有经常居住地,而案发前后又临时居住于别处情况,那么若该临时居住地并不为其以后长期居住,其之后仍需回经常居住地的,则经常居住地的辖区享有监管执行权;若其今后将在临时居住地居住且明确不再回经常居住地的,则当由临时居住地的辖区单位执行监管;若两地均为其经常居住地,难以区分居住时长与居住频率的,则两辖区单位均享有监管执行权,由最先对采取行为的辖区单位之于其进行执行;若两辖区均无上述行动,由其共同上级根据便利原则予以指定。

当出现监管执行单位错误时,应当立即移送有管辖权的辖区执行单位,受移送的单位不得再次自行移送,若仍有错误可提请共同上级指定;若该级单位仍指定错误,受指定的单位可向该级的上一级单位申请指定,以此类推。

在监管单位执行规范上,第一,在问题处理机制上,应建立程序化、规范化的统一的救济申请渠道、处理流程和处理结果反馈渠道与操作方式,且全过程应当采取有形化、可视化,留有一定痕迹的方式,不得采取其他任何不可把控,难以取证的方式。譬如,嫌疑人就系统错误或监管执行人员有异议,申请救济时,应各其提供明确的救济反馈途径,而处理中处理人员需按统一的程序标准在系统内或其他渠道进行留痕操作,处理完毕后反馈时同理。第二,在嫌疑人违法义务情形处理上,对其情形应予以明确归类,就其违反义务的种类以及相同种类的不同程度,依据一定标准进行划分,并就所需采取何种措施统一化、成文化、具体化,不得自行任意采取措施。

建立如此统一、规范的执行标准程序,方得解决监管执行单位在实际操作中弹性过大,柔性过强的顽疾,可抑制其过宽的自由裁量权,让程序更加规范,实现“同案通判”,程序规范公正。

3、特殊人群的特殊手段

首先针对老年人群体。2019年11月21日,中共中央、国务院印发《国家积极应对人口老龄化中长期规划》,在应对人口老龄化具体工作任务的第4个方面提到,“提高老年服务科技化、信息化水平,加大老年健康科技支撑力度,加强老年辅助技术研发和应用。”2020年11月24日,国务院办公厅印发了《关于切实解决老年人运用智能技术困难的实施方案》,提出2020年底前要“集中力量推动各项传统服务兜底保障到位,抓紧出台实施一批解决老年人运用智能技术最迫切问题的有效措施”,各大政策表明,老年人也应当是我们技术革新的重要考虑因素之一,应当同时研发适应老年人应用的技术。

近些年在智能手机的普及与人口老龄化多方因素影响下,越来越多企业积极响应国家政策开始研发老年人智能手机。对于老年人智能手机使用过程中的困难,任辉,秦三山(2016)的调查发现,生理状况下降、理解障碍和心理障碍、操作困难是影响其使用的重要原因。进而研究者提出了增加音量、增大文字与图标、简化交互界面、对图标进行符合老年人视觉和生活经验的优化等应对措施。“非羁码”APP可以以此为考量,优化程序界面,研发出适合老年人使用的信息界面和操作方式。目前双界面的运行方式在APP中不为罕见,如小说APP都有选择男频与女频双重界面,不过目前APP双界面大都仅停留在数据检索的不同,操作层面大抵相同。双界面仅是技术层面的问题,且在实践中非不可能之问题,研发团队今后可在此方面予以考虑。

其次针对无智能手机之群体。由于成本限制,给予这类人智能手机似不切实际,但“非羁码”必须以智能手机为载体,此亦构成其中的矛盾。此类人群目前方法仅能适用传统非羁押监管方法或进行电子手环监管,但须注意,切不可因其没有智能手机而为免麻烦和省成本将其进行羁押,避免歧视待遇。

4、扣分制度的责任明晰与威慑

扣分制度背后责任不明导致实践中存在大量不按时打卡或者抗拒打卡的行为,而这些行为会直接影响“非羁码”的监管效果,加剧脱管风险,故而明晰扣分制度的责任,以示其威严是当务之急。

首先重新羁押道路是行不通的。若一个犯罪嫌疑人先适应“非羁码”而后又重新羁押,其成本高于犯罪嫌疑人被直接予以羁押,故而从经济性角度考量,扣分后的责任不应当简单予以重新羁押,而且刑诉中所规定的四种重新羁押情形我认为已经足够囊括应该羁押之行为,这里再加之规定已失去了必要性。仍从现实启发,在校学生进出学校需要有通行码,只有每日坚持打卡才能保障通行码有效,失效后只有保障连续3天打卡才会自动恢复或者需要审批才可直接恢复通行码的有效性。由此联想,我们可以在被监管人员所居住的小区门口也同样设立此扫码通道,只有目前数据显示最近几日坚持打卡者才可自由通行(此通行规则可看监管严格度而控制,若想严管则可规定绿码者,若松管则放松连续打卡日期),未达到标准者也可通行只不过多了一步审批步骤,并且民警审批在APP上便可以直接操作,操作简单也不会耗时多久,并且在审批同时也达到了有效打卡的目的。此方法并不会直接限制被监管人员的通行自由,只不过会增添被监管人一点“麻烦”,并且根据目前学校这边适应此规则来看,效果显著,校内不打卡人数锐减。当然此方法也存在其不足,这时可以辅之以更为严苛的监管方式,有学者提到采取电子手环或者罚款、拘留等治安处罚方式,但此做法更适于主观恶意较大的被监管对象,如已红码数日且无加分情况的非羁押人员。

5、隐私权保障之重视

阿里云创始人之一的王坚院士曾在《中国经济大讲堂》中言:“监控和数据是不一样的,而数据仅是在数数”,我并不赞同此观点,虽然数据信息一般都是被综合性观看与应用的,即一般不对点到个人,但平台方具备定位到个人的能力,一旦他想知道,他就能知道,所以我认为数据必须设置好防火墙,隐私安全必须得到重视。对于“非羁码”隐私安全保障问题,首先应是明确执行单位的权限和职责。孟德斯鸠言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。“非羁码”是电子监控在取保候审和监视居住中的应用手段,但因法律法规的缺失,其前期审批和准备程序是较为严谨的,如《规定》和《意见》中都有规定作出决定前应对告知嫌疑人、做风险评估、办案单位建档和立卡、检察长同意等。此与“非羁码”后续执行的有关规定形成了鲜明对比,后续执行过程多侧重于被监管对象的职责,而“非羁码”执行单位的权限和职责都太过模糊笼统,甚至可谓缺少规定。虽赋权时保持着谨慎之态度,但有权而无责势必会引发监管者和被监管者的诸多矛盾,故而在相关规定中应当明确监管者的权限,约束工作范围,规范操作程序与标准,并明确其职责,避免其滥用权力;其次是建立监督机关,除了依靠自觉性还应当进行外部约束,可以由中立的第三方对其事前审查和事后审查,如法院或建立专门部门担任这一职能;最后是完善救济途径,目前仅有软件技术BUG和嫌疑人无故意漏打卡可以申请救济,嫌疑人一旦确认适用“非羁码”后选择的权利就都在执行单位手中,但实践中难免有许多不可抗的因素和嫌疑人关于隐私权的顾虑,所以我认为若在执行过程中嫌疑人有证据证明其基本权利受到侵害,应当赋予其救济途径,并明确适用前告知嫌疑人的义务。

6、软件优化

首先应提升软件整体运行系统。就其稳定性而言,软件公司可以开发更为稳定的运行环境,提高其兼容性;同时,可以调用更多的网络服务器,以保障其于访问使用用户过多的情况下不崩溃,还可减少难以加载、卡顿等问题的出现。就其安全性而言,及时更新与加强运行代码严密性,减少漏洞出现与被破解的可能,防止为木马病毒所侵入而造成的一系列不可设想的后果的出现。并且,目前的定位功能还不够成熟,无法实现精准定位,定位的不精准会大大增加脱管风险,定位电子监控需相应得到完善。

其次可以拓展更多的软件功能。第一,增设可进行通讯功能,如视频电话,短信功能,且通讯功能可进行自动保存、录音且不可删除。如此不仅可以将监管者与被监管者的通讯纳入监管之中,让监管行为更为规范化,以防包庇、掩护、通谋情况的发生,还可以让此有痕可查,出现发生问题权责归属明皙,更可以丰富抽查机制,让原先非正式的视频电话打卡成为与刷脸打卡并列的地位,使其更具法律效力,监管更为到位。另外,得益于该系统的严格身份限制,于其内部使用视频电话、短信其还大大提高了二者通讯时的真实性与安全性。第二,增加被动激活功能。即若受监管者于正常时间段内,长时间不动或一直处于某一状态时,系统应该自动一个激活随机扫脸功能且该功能必须于较为短暂且合理时间内完成。第三,提升系统其他服务功能。系统自带的打卡、抽查任务发布、短信的提示音,应设置最低音量为不得静音,以免被监管人因静音而未及时接到相关提醒而造成不必要的麻烦。第四,设置不涉及通讯内容的电子监控,达到防止嫌疑人串供的作用。

7、系统优化

2018年4月“政法一体化办案系统”在我省实现了全面推广,在执法办案领域破除信息壁垒,打通数据通道,开展跨部门网上协同办案,打破了一直长期存在于公检法司系统之间办案信息传递的壁垒。目前“政法一体化办案系统”主要解决是案件信息在公检法司部门之间的流转问题,其与“非羁码”的信息流转是不同的,“非羁码”APP严格来讲是公安系统中的一项软件,其信息获取与传递也仅能通过自身内部进行,故而“非羁码”的出现其实对检法司而言为增加的一套系统。而此也导致种种问题,预解决“非羁码”数据传递障碍,最理想方式是打破四大系统间的系统壁垒问题,即真正实现公检法司四大系统一体化。案件信息传递问题一直阻碍着司法系统的发展,但“政法一体化办案系统”冲云破雾,推动我省政法工作质量更上一台阶,也带来了种种福祉,往前推十年,谁又能想到此举能够实现,“非羁码”目前面临的系统隔阂问题亦是如此。四大系统的一体化可谓是一项较大的工程,“政法一体化办案系统”从试点到全面推广所用时间为2年,但前期工作也准备许久,案件信息传递问题与整个系统间的壁垒问题也无法比拟,此设想仍需更多能人志士与相关工作人员加以解决。打破四大系统壁垒目前来看还较为困难,当下可以进行分布实行,逐步系统优化,如把“非羁码”数据与“政法一体化”系统连接或者再创制一个新的系统,实现其在公检法司部门之间的数据无障碍式流转。

(二)进一步推广“非羁码”适用之思考

1、适用罪刑类别的扩大

“非羁码”的初衷在于解决疫情期间的高羁押率和监管难题,我国非羁押措施除取保候审和监视居住外,还有大量非羁押人员处于社区矫正状态,此能否考虑“非羁码”适用范围的扩大问题?2008年我国最早将手机定位形式的电子监控应用于社区矫正领域,并在之后十几年吸收借鉴域外经验,发展出了电子环监控手段,最早的电子环监控手段也仅应用于社区矫正领域。可见电子监控手段在我国社区矫正领域的应用是较为成熟的。

社区矫正和取保候审、监视居住的不同之处主要有三。首先社区矫正和取保候审、监视居住的目的是不同的:社区矫正的目的是通过社区矫正组织进行社会化教育,使罪犯适应并顺利回归社会并且预防犯罪,维护社会稳定。取保和监视居住的目的在于防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判;其次社区矫正和取保候审、监视居住的执行主体是不同的:社区矫正的执行主体是司法行政机关管理下的社区矫正机构。取保候审和监视居住的执行主体是公安机关;再次社区矫正和取保候审、监视居住的对象不同:社区矫正的适用对象为被判处管制、缓刑、假释、监外执行的罪犯。而取保候审和监视居住为社会危害性小的犯罪嫌疑人、被告人。目的的不同和对象的不同不意味着手段就应当不同,相反,“非羁码”的监管手段似更能加快社区矫正目的的实现。“非羁码”的独特优点在于其隐蔽性,这也体现了人权保障的需要,软件安装在手机内部,不易使罪犯与普通人在视觉上区分开来,防止罪犯在生活中被歧视或差别待遇,能帮助罪犯更好地融于社会、顺应社会。“非羁码”执行主体虽不一,但目前“非羁码”运行主体中既包含了公安机关也包含了司法行政机关,后续工作对接都较为顺畅,也并不存在问题。

社区矫正和取保候审、监视居住共同之处在于都针对非羁押并需要被监管的人员展开,执行过程具有相通性。而“非羁码”正是从此共性之处而研发,为解决非羁押人员的监管问题而谋划全新中国思路。

综上,“非羁码”在社区矫正中的扩大应用有其必要性且阻碍不大。当然,“非羁码”的扩大适用不应局限在社区矫正领域,从目前“非羁码”的实施效果看,适用范围的扩大应当是必要的思考方向。

2.适用地域的扩大

目前“非羁码”的诸多弊端也由其适用地域范围较窄有关,因此出现了“单列管”“双列管”的解决之策,但此方法在前已经阐明仍存在诸多漏洞。目前非羁码已实现杭州市内全面推广适用,且工作相对成熟,初步探索应当是成功的。“非羁码”之所以能在杭州市内快速推广,很大程度依赖于杭州市“城市大脑”数字化系统,杭州作为全国数字之城,为“非羁码”的实践提供了一方沃土。那么在其他地区推广是否就是不可能的难题呢?不尽然。中国通信院在2017年发布的《白皮书》中写道,“智能化基础设施成为国民经济发展重要支撑,新一代高速光纤网络、高速无线宽带加快普及,5G和超宽带技术研究深入推进;物联网广泛应用,越来越多的设备、终端等接入信息网络……”,去年4月工信部副部长陈肇雄在工信部召开的数字基础设施建设工作推进专家研讨会上表示,将加快数字基础设施核心技术和应用技术协同攻关,加大5G增强技术、6G技术研发支持力度,推动创新链、产业链、资金链、政策链的精准对接。近些年我国对数字化发展的重视,也成就了其发展,数字基础设施也较为成熟,故而“非羁码”的推广应当是具备其条件的。

不过,我国确实存在区域数字发展不平等状况,产生了一定程度的数字鸿沟,但类比共同富裕理念,我们所做的也不过是先发展一批人,而再带动另一批人的发展。而“非羁码”也可借鉴此理念,省内有管理的统一性加之浙江省数字化程度高,“非羁码”可以先在浙江省内进行试点,然后可以在信息技术较为发达的东部沿海重要省份城市进行推广试点,最后再根据现实情况与需求进行全国范围内推广。一部分人带动另一部分人,我们终将会实现非羁押领域的“共同富裕”。

五、展望

纵观非羁码之发展,其主要目的是打通杭州公检法司的信息壁垒,一方面能有效降低非羁押人员过多给杭州带来的压力,一方面也能够有效的监督非羁押人员,同时亦是为了贯彻“少捕慎诉慎押”之理念。非羁码已经带给我们很多惊喜,从“关得住才管的住”到“不关也能管的住”,这无疑不是一个巨大的飞跃。以科技手段、杭州城市大脑、大数据为基,杭州市的公检法司充分发挥了非羁码的灵活性,对不必要羁押这一难题打造了属于杭州的“城市样板”,展示了杭州的城市治理水平。“少捕慎诉慎押”是公检法司共同追求的目标,而未来之非羁码依靠数字赋能与公检法司四部门的齐心协力一定能够实行对非羁押人员的全流程管控。

回想疫情时,非羁码效健康码之三色横空出世,不可谓不应时。其规则设计精妙绝伦,繁杂有度,制作者匠心独具、玲珑心思,决策者肩担责任,摸石过河,执行者坚决执行,反馈意见。黄天终不负有心之人,非羁码解杭城一时之难,破非羁押人员过多,疫情原因难以一一羁押之题,功绩自不言说,此方是为人民服务之模样。今日之非羁码虽于杭州一地试行,然成果斐然,二万人适用非羁码,无一脱管,可谓是蔚为大观,公检法司四部通力合作,上下同志一心,杭州城市大脑技术支撑,数字赋能正当时。明日之非羁码,当上秉“少捕慎诉慎押”之理。下承破“不必要羁押”之念,仿杭州今日之模式,可寻二三数字治理水平较高之地继续试行,公检法司因地制宜,应时而变,慢慢探索具有普适可能之模式。于一国而言,不必要羁押之冗杂是必然要得到解决的。于法制而言,少捕慎诉慎押亦是需要得到贯彻的。于一域而言,非羁码人员也是要得到保障的,对此三点,我坚信明日之非羁码当仁不让。今日之非羁码,如同火种,闪耀着杭城对于非羁押人员的数字治理的模式。明日之非羁押,当如火炬,向世界宣示中国对于不必要羁押的东方智慧。破茧方能成蝶,非羁码之发展必无一帆风顺之理,公检法司的信息壁垒,地方的政策支撑,非羁押的法律基础,这些是调研时我们小组发现的三大阻碍因素。然欲戴皇冠,必承其重,非羁码作为具有广阔发展前景的新事物注定要走过一段不同寻常的路。山高水远,却亦有归途,未来之非羁码注定会解决今日之难题,借数字赋能,推少捕慎诉,促诉源治理。

不必要羁押苦全球久矣,其人群之广,成本之高,治理之难已知之矣。今电子脚镣自美利坚始,为众欧洲国家所沿用,专为破此难题,然亦有诸多不便。现非羁码凭互联网之东风,借健康码之巧思,倚城市大脑之算力,数字赋能驱动,一展杭州城市智慧。其成本近乎于无,却与电子脚镣有异曲同工之妙,同为借助数字手段,非羁码之智慧可见一斑。非羁码隐于手机之中,电子脚铐扣于脚踝之上,于人权、隐私之保护,非羁码胜之非止一筹。今日之非羁码虽亦有难题亟待解决,然而其发展潜力、扩展领域都是可以轻松预见的。小小一码,妙手天成,于疫情常态化之时,顺非羁押优先之潮流,护人权、隐私于一码之上,破不必要羁押之难。非羁码为世界范围内针对不必要羁押提供了一个全新的思路,一个蕴含着中国智慧的全新方案。由表及里,非羁码只是一个形式,然而期间蕴含的对于不必要羁押的中国智慧与大国气魄确当为世界各国鉴。大国泱泱,大潮滂滂,小小一码以四两拨千斤之妙法,解难题,办实事。简而言之,破不必要羁押,非羁码当仁不让。

结语

“非羁码”作为富有中国特色的数字化监控保释制度所探索实践的最新成果,也是非羁押刑事发展历史上前所未有的创新之举,它开启了数字化监控的新篇章。其依托杭州城市大脑平台,借助区块链、大数据、云计算等互联网技术助力,破除了公检法司之间信息壁垒,提高司法运行效率,有效地降低了审前羁押率,缓解了羁押压力,节约司法成本,充分体现了之于人权的重视与保障,还顺应非羁押优先这一国际泱泱大潮,使得我国民主法治迈上了新台阶。但作为新兴事物,其绝非尽善尽美,其运行时间尚短,深度尚浅,针对在运行中已然显现或隐然可闻的一些问题,通过本次调查与研究,从纯逻辑上完善数字化监控保释这一概念模型,为其日后全面铺开抛砖引玉,助力我国民主法治建设的转型

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[32]【法】孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张燕深译,商务印书馆,1997年版,第154页

作者简介

夏菲菲(2000.12——)女,汉族,浙江丽水人,浙大城市学院本科在读,研究方向:法学。

刘圣毅(2000.12——)男,汉族,浙江温州人,浙大城市学院本科在读,研究方向:法学。

林杰(2001.2——)男,汉族,浙江台州人,浙大城市学院本科在读,研究方向:法学。

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