摘要：表见代理制度作为调和本人自主意思与信赖保护冲突的产物，肩负着平衡静态财产秩序与动态交易安全的使命，自纳入民法体系以来，学说及实务就“本人可归责性”能否作为独立构成要件莫衷一是。德国、我国台湾地区侧重于保护本人利益，将“本人可归责性”作为独立构成要件，而法国则与之相反。法发〔2009〕40号第13条、法释〔2022〕6号第28条关于表见代理构成要件的规定属于“立法者有意的法律漏洞”，“本人可归责性”应作为认定表见代理的一个独立的、不成文的构成要件，可由法官进行漏洞填补。

关键词：表见代理;本人;可归责性;法律漏洞

Abstract：The apparent agency system originated from Article 49 of the contract law， which is followed by article 172 of the civil code. As a product of the conflict between self-determination and trust protection， apparent agency system shoulders the mission of balancing static property order and dynamic transaction security. Since it has been incorporated into the civil law system， there are two main viewpoints in theory and practice， namely "single element theory" and "double element theory". The difference between the two lies in whether to take "self imputability" as an independent constituent element. Germany and China's Taiwan region focus on protecting their own interests and take "their own imputability" as an independent constituent element， while France is the opposite. Article 13 of FA Fa [2009] No. 40 and Article 28 of FA Shi [2022] No. 6 on the constituent elements of apparent agency belong to "the legal loophole intentionally made by the legislator"， and "personal imputability" should be regarded as an independent and unwritten constituent element for the determination of apparent agency， which can be filled by the judge.

Key words：apparent agency;oneself;imputability;legal loopholes

表见代理制度滥觞于1999年颁布的《合同法》（已废止）第49条，此后，《民法总则》第172条（已废止）、《民法典》第172条沿用了该条规定。表见代理制度作为调和本人自主意思与信赖保护冲突的产物，肩负着平衡静态财产秩序与动态交易安全的使命。然而自纳入民法体系以来，围绕表见代理构成要件的争议就从未消弭。民法学界从利益衡量和价值选择角度形成了“单一要件说”和“双重要件说”两种主要观点。①由于表见代理是一个“全有或全无”的法律制度，在对表见代理构成要件缺乏统一共识情形下，实践中出现了“同案不同判”现象。职是之故，本文拟从比较法视角出发，结合我国司法实务，以明晰表见代理中“本人可归责性”这一要件。

一、比较法视角下的本人归责性要件

在法国，针对善意第三人的保护，早期法院引用的是《拿破仑民法典》第1382条——任何因过错行为而导致他人损害的行为人，应当对他人负赔偿责任，即过错责任。鉴于“过错责任”过于严苛，相对人证明难度高，法院后来引用“雇主责任”来加强对善意第三人的保护，但是这一责任承担需要以“雇佣关系”为前提，保护的范围过于狭窄，学者又提出应以“风险”进行归责，即基于商事活动追求效率的特质，可免除交易方的核实义务，进而降低交易成本，与之相应，因核实义务免除产生的风险应由本人承担。上述责任承担方式，无论以“过错”“雇佣关系”，还是以“风险”为要件对被代理人进行归责，都是由于这些代理权外观可以引起“本人可归责性”，但法国学界认为这种以被代理人的角度来思考交易安全问题的方式具有先天的缺陷。此后，法院通过判例进一步明确表见代理构成要件为“具有代理外观”和“相对人合理信赖”，虽然在实务和理论中不再强调将“本人可归责性”作为独立要件，但是在第三人合理信赖的客观事实中强调“关联性”，例如在应当引起怀疑和按照惯例应当核实的客观情况中，第三人仍然应当去核实代理人的代理权，否则被代理人不承担责任，这实际上是将“本人可归责性”内置于“合理信赖”要件之中。

德国民法理论认为表见代理中被代理人承担的是一种扩充的法律责任，具体需要具备两方面要件：一是由于可归责于被代理人自己的原因引发了其应该负责的权利表象;二是相对人信赖这一权利表象，并且尽到了交易上通常应有的注意义务。《德国民法典》第170条规定，如果代理权是通过向第三人明示做出的，即使之后代理权被内部撤销，依然保护第三人的合理信赖;第171条规定，通过个别通知或公告而告知某人取得代理权的情况下，除非公告被以正当的方式撤回，否则相对人依旧享受保护;第172条规定，通过授权委托书取得代理权的代理人在授权委托书交还授权人或宣告无效之前代理权的权利表象继续保持其效力。同时，德国民法还通过判例发展出“容忍委托代理权”和“权利表象代理权”，前者为被代理人知道或应当知道代理人没有代理权，而以其名义从事代理活动，被代理人也并未干预这一情形;后者是指被代理人虽然不知道代理人的代理行为，但是如果其小心谨慎就可以注意到，并且善意相对人因此认为被代理人知道并容忍代理行为的情形。

通过以上分析可以看出，被代理人应当承担责任的情形为授予被代理人代理权之后，又发生其他事由撤回了代理人代理权，但是没有以合理的方式告知或公告给相对人，或者因为被代理人过失而造成代理表象的情况，也就是说在“存在本人可归责性”时被代理人才承担表见代理的责任。虽然德国司法实务和成文法明确了上述表见代理构成要件问题，但是学者们对于这一问题依旧存有争论。以拉伦茨为代表的“过错说”认为，表见代理的归责基础在于被代理人的“过错”，例如在上述德国民法第172条的情形中，如果代理人超越授权书中的代理权从事的法律行为，并不相应地适用第172条的规定，因为这种情况下被代理人并没有“过错”，缺乏法律表象的可归责性。

我国台湾地区关于表见代理的类型有三种，一是《台湾民法典》第169条第一款规定的“授权型表见代理”和第二款的“容忍型表见代理”;二是第107条规定的第三人非因过失而不知被代理人代理权之限制;三是准用第107条规定的代理权撤销或消灭之后，代理人依旧从事代理活动，第三人非因过失而不知。对于“授权型表见代理”，台湾地区法院大多认为不应以“本人可归责性”作为归责条件，但是也有学者认为此种情形下被代理人没有尽到合理注意义务从而导致代理人以其名义对外实施代理行为，所以应以“本人可归责性”作为构成要件。而对于“容忍型表见代理”通常要求被代理人主观上具有过错。针对第二种类型，即由代理权限制而产生的表见代理（越权行为），包括量的逾越、质的逾越。如代理人有1万元期票的代理权，而发出10万元金额的期票为量的逾越。有出卖土地之代理权，而以本人之名义购入土地，为质的逾越。对于此种逾越行为，学说上认为对被代理人的归责应当以具有与被代理人的关联性为必要，即“本人可归责性”。第三种“表见委任”情形下，被代理人有先前授予代理人之代理权的外观，在撤销或消灭代理权之后被代理人应当采取必要手段消除代理人代理权的外观而怠于为之，认为被代理人具有过失，应承担表见代理的责任。换言之，被代理人对于代理人所加之隐蔽的保留，不得对抗第三人。

通过以上比较法角度的分析，可以看到法国在侧重于保护“第三人利益”的基础上通过对“合理信赖”要件的灵活运用，已经不再强调将“本人可归责性”作为独立的构成要件考虑。德国在这一问题上侧重于保护“本人利益”，强调将“本人可归责性”作为独立要件考虑。我国台湾地区对于不同类型的表见代理有不同的规定，除“授权型表见代理”尚有争议外，对于其他类型表见代理均将“本人可归责性”作为归责要件。

二、我国司法实务中对于表见代理构成的裁判思路

“他山之石，可以攻玉”，“本人可归责性”能否作为我国表见代理构成的独立要件，需在参考不同立法例的基础上，以我国实然法为根本，结合我国司法中的具体审判实践进行考量。

司法实务中，尽管法发〔2009〕40号第13条、法释〔2022〕6号第28条皆规定表见代理的构成要件为“存在代理权的外观”“相对人善意且无过失”，未言明被代理人可归责性，似采“单一要件说”，但地方司法文件存在不同做法，如上海高院认为“表见代理的形成只需具备外观要件和相对人主观要件即为已足，无需被代理人可归责”。②与之相反，北京高院认为“代理权外观的形成需可归因于被代理人”。③江苏高院进一步认为“代理权外观的形成需可归责于被代理人即被代理人具有过错”。④

最高院内部观点亦不统一，支持“本人可归责性”作为独立构成要件的观点如最高院在（2015）民申字第243号民事裁定书中认为，在本次钢材买卖之前，张静并未作为中铁广州公司的代表与久立公司进行钢材买卖交易，在交易时亦未有任何一方提交授权委托张静的文件，久立公司按张静的要求将汇票背书至逸平公司不是合同约定的事项，故久立公司对张静身份的错误认识不可归责于中铁广州公司，本案不构成表见代理。⑤与此相反，最高院在（2016）最高法民申2499号民事裁定书中认为，穆XX系挂靠宏宇公司，其在《抵押借款协议书》和出具的《借条》上均加盖了“宏宇公司白山市项目部”公章，尽管该公章系私刻，但相对人并不知情，且宏宇公司法代曾向穆XX出具《法定代表人委托书》，即便该委托书在第二天被收回，但相对人有理由相信穆XX具有有权代理宏宇公司的外在表象，故本案构成表见代理。⑥

地方法院裁判更是五花八门，有以代理人与第三人在交易时的具体交易环境、是否善意、代理人与被代理人之间关系综合认定，以此来认定本人是否应当承担责任，如郑州中院（2019）豫01民再306号判决，乌鲁木齐中院（2019）新01民终635号判决等;有以权利外观要素事实和相对人主观因素事实审查认定是否构成表见代理，如武汉中院（2016）鄂01民终4537号判决;还有引入“本人可归责性”作为认定表见代理的主要理由，如南京中院（2016）苏01民终字第5937号裁定中“未对外披露挂靠关系且允许刻制印章构成本人之可归责性”。

可以看出，由于法发〔2009〕40号第13条、法释〔2022〕6号第28条限制了表见代理的构成要件，导致多数法院机械认为表见代理符合上述两个要件即为已足，即便有些法院意识到私法下本人归责的必要性，但是囿于司法解释的规定，故将“本人可归责性”的判断内化于“代理权外观”和“相对人善意且无过失”要件中。

三、本人可归责性应作为独立构成要件

法发〔2009〕40号第13条、法释〔2022〕6号第28条，这两条司法解释导致实践中大部分法院在论证表见代理构造时，未将“本人可归责性”作为独立构成要件进行考虑，那么能否就此认为表见代理只需上述司法解释规定的两个要件即为已足，即上述司法解释关于表见代理构成要件的条文属于封闭式规定？笔者对此持否定性意见。笔者认为最高院在起草司法解释时，因“本人可归责性”是否应作为表见代理的独立构成要件争议较大，且对“本人可归责性”的内涵暂无统一意见，故最高院有意将之作为法律漏洞，交由法官针对个案进行漏洞填补。有鉴于此，笔者认为“本人可归责性”应作为认定表见代理的一个独立的、不成文的构成要件，理由如下：

其一，从规范目的而言，表见代理制度作为调和本人自主意思与相对人信赖保护的产物，当二者发生冲突时，应尊重意思自治，除非有可归责于被代理人之事由。意思自治旨在尊重私主体的自主决定权，维护静态的财产秩序，相应地本人仅对其意思表示范围内的事项享受权利，负担义务，但市场经济环境中为了促进贸易的流通，降低市场主体的交易成本，提高交易效率，法律逐渐加强了对相对人的保护力度，进而发展出了信赖保护原则。由于信赖保护原则不以表意人意欲发生的法效意思产生相对应的法律效果，而是以戕害本人意思自治为代价，故当意思自治与信赖保护发生冲突时，原则上应优先保护意思自治，只有在特殊情形下才有信赖保护适用的余地。具体到表见代理制度中，因本人利益被牺牲，相对人获得优待，这种利益倾斜自然需要辅以除了代理权外观要件之外的与本人相关的因素才能获得更大程度的正当性。

其二，从民法体系出发，物权编的善意取得制度与合同编的表见代理制度同为外观责任的产物，若适用两种不同的归责原则，将造成评价矛盾、体系失调。善意取得的构成要件有三：支付合理地对价;相对人善意;公示。而表见代理制度并不需要支付合理地对价即可让本人承受不利的法律后果，就此而言，善意取得的构成要件更为严格。然而，作为构成要件更为严格的善意取得制度，尚只适用于占有委托物，强调本人的可归责性，而不适用于不可归责于本人的占有脱离物（遗失物，盗赃物），与之相比，显然表见代理制度的构成要件更为宽松，为避免体系评价矛盾，更应当将“本人可归责性”作为独立的构成要件进行考量，此乃当然解释之理。

其三，《民法典》第171条和第172条对善意相对人形成了三层阶梯式的保护模式，不应再厚此薄彼。⑦《民法典》针对无权代理行为中的相对人设置了三重保护模式：第一层为善意相对人的撤销权;第二层为相对人请求履行债务或赔偿损失的权利，尽管此种责任的性质有侵权说、契约说、缔约过失说等观点，但无论采用何种学说，最终目的都是为了保障相对人权益实现;第三层即为表见代理制度。此三层保护层层递进，已足以保护相对人的信赖利益，若在第三层的基础上不要求本人具有可归责性，无异于厚此薄彼，容易滋生机会主义，其正当性是无法证成的。

其四，表见代理制度中本人承担民事责任的基础在于可归责性，囿于过错、关联性、风险控制范围将会人为缩小该制度的辐射范围。有学者认为可归责性概念泛化，导致法官自由裁量权过大，故由此产生了“过错说”“关联说”“风险控制说”三种观点。上述三种学说同样存在概念模糊的短板，缺乏可资借鉴的具体标准，其中“过错说”的缺陷在于无法解决行为人在伪造（盗用）公章、空白合同书、授权委托书时等本人无过错情形下如何归责问题。“关联性”无法回答当本人不存在过错时何以仅与代理权外观有牵连即要承担责任。“风险说”尽管通过“谁开启了风险”“谁更有利于控制风险”“谁承担风险更公平”三个维度认定本人具有可归责性，但是这种观点固有缺陷在于何为“风险”，何为“公平”，评价标准本身即涵盖了价值判断。固而，与其人为切割本人可归责性内涵，不如将可归责性的判断交由法官个案衡量，如此来实现静态财产秩序和动态交易安全的弹性制衡。

四、结语

表见代理制度自其诞生以来，关于“本人可归责性”的争议，始终未能达成共识，法发〔2009〕40号第13条、法释〔2022〕6号第28条的出台未能一锤定音，定纷止争。自法国大革命以来，崇尚自由、重商主义的思想使得法国尤为注重对交易安全的保护，最为直接的反映即采债权意思主义的物权变动模式，表见代理制度同为保护交易安全的产物，法国从“过错责任”发展到将“本人可归责性”内置于“合理信赖”要件之中。中国民法继受德国、我国台湾地区，为缓解本人利益与交易安全间的紧张关系，在物权表动模式上结合我国国情，采用了债权形式主义立场，侧重于保护本人利益。由于信赖保护原则不以表意人意欲发生的法效意思产生相对应的法律效果，而是以戕害本人意思自治为代价，故当意思自治与信赖保护发生冲突时，原则上应优先保护意思自治。同时，《民法典》第171条和第172条对善意相对人形成了三层阶梯式的保护，不应再厚此薄彼，故应将“本人可归责性”作为独立的构成要件，如此方能发挥表见代理制度平衡静态财产秩序与动态交易安全的功能。

参考文献

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注释

①“单一要件说”主张只要相对人善意且无过失的相信行为人有代理权，无论本人（被代理人）是否具有可归责性，即可构成表见代理。与此相反的是，“双重要件说”认为表见代理的成立除需具备相对人善意且无过失这一主观要件外，尚需本人的可归责性，其中何为“可归责性”，有“过错说”，“风险说”，“关联说”三种观点。“过错说”认为表见代理的成立需要本人具有过错;“风险说”认为表见代理的成立需要考虑代理权外观是否由被代理人风险范围内的因素造成;“关联说”认为表见代理的成立需要考虑到权利外观的形成是否与本人具有关联性。

②《上海市高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》第5条规定表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象;（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。尽管本条并未将被代理人可归责性作为构成要件，但该文件第6条规定权利外观考量因素需要与被代理人有关，实质将本人的可归责性纳入权利外观要件中予以考量，为“新单一要件说”的观点。

③《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第8条第2款规定，买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理。

④《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》的通知第14条第2款规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。

⑤中国铁路物资广州有限公司与久立集团股份有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书，（2015）最高法民申字第2413号。

⑥隋洪喜与柳河县宏宇建筑有限公司、白山市兴达房地产开发有限公司等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书，（2016）最高法民申2499号。

⑦《民法典》第171条规定了行为人无权代理的法律后果，其中第2款规定“善意相对人在代理行为经本人追认前，可行使撤销权”，第3款规定“未经本人追认的代理行为，相对人可请求行为人履行债务或赔偿损失”。

作者简介

李越峰（1983-），男，江苏高淳人，江苏丰典律师事务所主任。

夏怡舒（1997-），男，河南驻马店人，上海市宝山区法院执行局法官助理。