摘要：帅英骗保案作为民刑交叉的典型案例，曾引起理论界的极大争鸣与反思，本文在梳理了违法性判断的四种不同观点后，以缓和违法一元论作为视角，在具体分析保险诈骗罪以及保险不可抗辩条款各自的规范目的以及保护法益之后，对帅英骗保案提出处理意见，并借由此案浅析民刑交叉案件的法律适用问题。

关键词：不可抗辩条款;除斥期间;保险诈骗罪;缓和违法一元论

一、问题的提出

在帅英骗保案中，当事人帅英曾于1998年、2000年分别为其母投保一种“康宁险”，根据“康宁险”条款的规定，该种保险要求被保险人必须为70周岁以下且身体健康者，然而实际上在1998年投保时，帅英母亲实际年龄已达77岁。2003年帅英母亲病故，保险公司根据保险条款约定进行理赔调查，与此同时帅英通过修改母亲入党志愿书年龄的方式，最终获得了27万高额理赔。

值得关注的是，为帅英两次办理“康宁险”的业务员对帅母年龄的真实情况是知晓并默许的。由于一些私人因素，帅英母亲的户口年龄曾经修改过，而帅英第一次投保前向保险公司人员反映过相关问题，并得到了肯定答复。第二次投保时帅英同样反映了这一问题，被告知依照第一份保单填写即可。事实上，帅母的年龄在保险公司内部并不算秘密，帅母八十岁寿辰时，当地保险公司的业务员还来参加了寿宴，甚至连帅英修改母亲年龄的举措，也是在同保险业务员商议过后敲定的，此举最终使得帅英身陷27万理赔款和10年囹圄的交错漩涡之中，[1]也引发了保险法不可抗辩条款和刑法规范之间的激烈冲突①。

帅英骗保案一路经历了由不起诉到复议，再到宣告无罪后又被抗诉，甚至二审法院乃至省高院内部都产生极大意见分歧，最终不得已惊动了最高人民法院。[2][3]

笔者认为，本案之所以会引发司法机关的意见分歧，同时激起理论界的高度关注与争鸣，其原因绝不在于案件本身有多晦涩，而是在于保险法当中的不可抗辩条款与刑法中的保险诈骗罪的既存冲突，更深层次的原因即是：当刑民在某一问题上交叉并得出不同判断时，应当如何具体运用法律的问题。因此，本文拟就帅英骗保案为基础，试对民刑交叉案件当中的法律适用问题，浅谈一些个人理解。

二、违法性判断的相关理论：缓和违法一元论的立场选择

就民刑交叉案件当中的法律适用问题，也即如何处理刑法与民法乃至其他法域交叉违法性判断的问题，在学界中主要存在着严格违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论以及违法多元论这四种观点。

（一）违法性判断的理论梳理

1.严格违法一元论

严格违法一元论亦有学者将其称为绝对违法一元论，该理论的核心观点即在法秩序整体当中的违法性是统一的，并不存在相对的违法性判断。严格违法一元论指出，基于法秩序统一的角度来看，刑法中的违法行为是对统一的法秩序的背离，不可能出现在相异法域得出区别化违法性判断的情况[4]。根据该理论的逻辑，在刑法上被判定为违法的行为，如果在其他法中被认为是合法的，将阻却该行为的刑事违法性。

2.缓和的违法一元论

缓和的违法一元论首先承认违法性是对法秩序整体的背离，也认为应当在法秩序的统一背景下来阐释违法性，但其同时也强调了违法性在不同的法域存在着不同的形式（质）以及程度（量）上的区别。缓和的违法一元论引入了“可罚的违法性”之双层评价体系，即一般违法（量）+可罚性（质）的双重要件。刑法上的违法性是一种可罚的违法性。缓和的违法一元论在一定程度上承认各个法域之间的违法判断具有相对性，即“希望能在法秩序一致性的前提下融入违法性的相对判断”。[5]

按照缓和违法一元论的主张，在保险法中被认为是合法的行为，刑法也应避免将其判断为违法;而同时在民刑两个法域都被判定为不合法的行为，在刑法上也不一定具有刑事违法性或可罚性，只有当该行为同时具备了上述双层结构中刑法上的可罚性时，才应认定其具有刑事违法性。[4]

3.违法相对论

违法相对论首先也肯定了法秩序的完整统一，违法性是存在于各个不同法域之中的共通概念，但是由于各个法域所要实现的法律效果以及保护法益不尽相同，因而诸如上文所述的刑法与保险法对于违法性的评价也是有所区别的，在各个法域中，应当结合其自身的规范目的和功能，相对比较独立地判断具体行为的违法性。简言之，违法相对论尝试通过“目的”这一概念来统领不同法域之间的关系[6]。

4.违法多元论

违法多元论一方面承认了违法性在整体法秩序内应当是一致的，一方面提出由于法秩序由各个不同法域组成，多元化的法域碰撞决定了法秩序不可避免地在任何时段都存在着各类内部冲突，对于某一行为在不同法域既合法又违法这种问题，只能以法秩序的目的为视角来审视权衡，得出相应结论。同时，由于不同法域的规范目的和保护法益不尽相同，因此各法域不同评价标准下得出的违法性判断也可能相异，综上，以更为多元的标准对各个不同法域中的具体行为进行违法性判断，则显得更为妥当。[7]

（二）缓和违法一元论的解释立场

综上所述，这四种学说的主要区别就在于对法秩序统一性与违法性判断之间的观点不一致，这种观点上的分歧也构成了各自的理论基础。

严格违法一元论由于太过极端且形式化，全盘否认了各个不同法域的固有区别，因此基本上已被学界抛弃;而违法多元论则切断了各个其他法域与刑法在法秩序整体下一般违法性的联系，故也不被学界认可。

笔者认为在以帅英骗保案为例的一众民刑交叉类案件中，对比其他三种理论，选用缓和的违法一元论作为理论依托更为合理。首先，缓和违法一元论维护了法秩序统一性原理，法秩序统一性是各个法域所构成的整体的一种和谐状态，它要求各个法域在违法性判断中不产生矛盾冲突，这也是分析各类法域交叉问题时的基本原则;其次，缓和违法一元论肯定了破坏整体法秩序的“一般违法”概念，由此建立的“一般违法性+可罚的违法性”双重评判标准，确定了刑法作为第二规则即后置法的地位;最后，缓和违法一元论所主张的“可罚的违法性”判断标准，对行为是否违反刑法提出了“质”和“量”的考量，这种对于严格违法一元论作出缓冲的出发点，不仅符合刑法保护法益的目的，更符合刑法本身的谦抑属性。由此，笔者在下文中将以缓和违法一元论的角度进行分析。

三、缓和违法一元理论贯彻：之于帅英骗保案的分析

（一）保险法不可抗辩条款的相关分析

现行《保险法》第16条规定即是不可抗辩规则在保险法条文中的具化②，保险法不可抗辩条款的含义是指：经过约定或法定的除斥期间，保险人因为投保人故意或重大过失未履行如实告知义务所形成的解除权就此丧失，合同的效力也就不再变动。出现了保险合同规定的事项，保险人应当进行理赔，不得以投保人未履行告知义务为由行使保险合同解除权，从而进行抗辩。[8]

不可抗辩条款作为保险法当中的一种除斥期间，其规范目的首先在于风险分配，该条款的风险分配机制能够切实保证投保人和保险人处于平等的地位。签订保险合同的双方在形成法律关系时，虽然在形式上二者作为平等主体订立合同，但实质上保险公司无疑处于绝对优势。排除了不可抗辩条款“等于保险人拥有了双重保险，而把所有的风险转嫁给了投保人[9]。”一方面，通过交易风险分配制度课以保险公司不利的义务地位，有利于防止保险公司滥用撤销权。另一方面，这种不利的义务地位能够促使其积极履行审查义务，从而改变目前普遍存在的“宽核保严理赔”的现象，化解我国保险理赔难的问题，明显改善我国保险业的形象[10]。总而言之，除斥期间作为风险分配机制，实质上能发挥一般预防的作用，促成保险公司积极审查保险合同的潜在风险。其次，不可抗辩条款的目的进一步在于：保险业作为以信赖维系的高风险行业，其更加需要严格的制度规范，而不可抗辩条款在合理分配风险的基础上，维系着保险行业的良性运作，也进而维护了社会主义市场经济的固有秩序。

（二）保险诈骗罪的相关分析

刑法第198条以列举式的方法规定了保险诈骗罪③，目前刑法学界的主流观点认为：保险诈骗罪是指投保人、被保险人或受益人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大的保险金的行为[11]。同时，根据罪行法定原则的要求，法无明文规定不为罪，也就是说构成保险诈骗罪的行为必须为刑法198条中明确列举的五种。

综上，笔者将保险诈骗罪的构成要件总结为四项：一是主体方面：保险诈骗罪的主体为投保人、被保险人或受益人;二是行为方面：保险诈骗罪的行为必须为刑法规定的五种;三是主观方面：保险诈骗罪的主体必须主观上具有非法占有的目的;四是数额方面：保险诈骗罪不仅要满足主体、行为以及主观条件，还必须达到一定的犯罪数额④。

刑法学界一般将保险诈骗罪的保护法益分为两个部分，即国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权[12]。保险诈骗罪处于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第五节金融诈骗罪当中，之所以将它放在这样一个高度重视的位置，正如上文所述，是因为保险业作为一种风险分配行业，时刻处在一个由诚实守信维系的动态平衡状态之下，因此保险业的欺诈行为极其容易打破这种动态平衡，进而击溃保险行业本身，最终影响到我国的社会主义市场经济。因此，保险诈骗罪不同于其他的财产犯罪，它所保护的法益是一种复杂的集合体，包括了财产权和国家正常的金融管理秩序。

（三）保险诈骗罪与保险不可抗辩条款的违法性判断分析

基于上文对缓和违法一元论的分析以及对不可抗辩条款与保险诈骗罪各自规范目的与保护法益的阐释，我们可以得出：保险法上已经被判断为合法的行为，必然不会被认定为犯罪;保险法上被判断为违法的行为，还需要依据“可罚的违法性”二层评价标准进行判断。

但是，在前置法即保险法中，不可抗辩条款是否一定使得该行为合法化，这是一个值得深究的问题。笔者认为保险法中的不可抗辩条款并不一定使得行为合法化。张明楷教授提出：“由于刑法与民商法等法律的性质与目的不同，对于刑法上的概念，不能完全按照民商法上的定义进行解释，而应根据刑法的性质与目的进行解释。而且，民商法中的某些不可抗辩条款，不应成为阻却犯罪成立的理由[13]。”根据上文所述，保险法和刑法中的诈骗条款的规范目的以及保护法益存在着一定差异，因而在帅英骗保此类案例当中，不可抗辩条款所规定的两年期满，只能代表保险人的解除权消失，保险合同仍旧生效，但是不能将帅英虚构事实的行为合法化，更不能否认帅英的行为满足了保险诈骗罪的构成要件。旧保险法第54条，新保险法第16条的不可抗辩条款并不能使得帅英虚构事实的行为合法化，这一条款更不能沦为不法分子弄虚作假的工具。保险诈骗罪条款既然是为了保护保险人的利益，当然也要防止投保人滥用不可抗辩条款骗取保险人财产，也就是说当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不影响其行为本质上违法，更不影响其构成保险诈骗罪。[13]

四、基于缓和违法一元论的结论分析：帅英骗保案处理意见

综上所述，从刑法自身保护法益的角度上认定帅英在保险法上的行为一般违法已经没有理论障碍，那么根据缓和违法一元论的“可罚的违法性”之判断标准，不可抗辩条款作为合同法中的除斥期间，其并不能阻却帅英的行为构成保险诈骗罪。因此，应当依据刑法及相关司法解释的规定，对帅英进行定罪量刑。

根据《刑法》第198的规定③，同时根据最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定④，帅英在2003年获得的27万元理赔金，属于数额特别巨大。但是，考虑到在签订保险合同期间，帅英已履行告知义务，业务员在知悉帅英母亲真实年龄的情况下为求业绩而选择知情不报，其也负有一定的责任。同时，相较其他恶意骗保人而言，帅英的主观恶性较小，社会影响性较轻，为此在量刑方面应当酌情考虑[14]。

参考文献

[1]何海宁.“骗保”疑案难倒法官[J].政府法制.2005（14）.

[2]苗鸣宇.从一起“骗保”案看我国刑法与保险法的完善[J].中国青年政治学院学报.2008（1）.

[3]于改之，吴玉萍.刑、民冲突时的法律适用：以帅英骗保案为中心[J].法律适用.2005（10）.

[4]高铭暄，曹波.保险刑法规范解释立场新探——基于缓和违法一元论的展开[J].中国应用法学.2019（3）.

[5]王容溥.法秩序一致性与可罚的违法性[J].台湾东吴法律学报.2008（2）.

[6]蒋太珂.除斥期间的刑法评价[J].政法论坛.2020（3）.

[7][日] 前田雅英.“法秩序の统一性と违法の相对性”.《研修》第559号.

[8]章贤哲.涉不可抗辩条款的保险诈骗罪法律适用问题研究[J].安徽工业大学学报（社会科学版）.2021（3）.

[9]李兰英。“契约精神”与民刑冲突的法律适用[J].政法论坛.2006（6）.

[10]郭建标.《保险法》中不可抗辩条款若干问题之探讨[J].法律适用.2012（1）.

[11]刘艳红.刑法学各论[M].北京大学出版社，2016年版.

[12]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2017年版.

[13]张明楷.实体上的刑民关系[J].人民法院报.2006（5）.

[14]卢燎峰，费茜茜.从一起保险诈骗案看民刑交叉案件中的法律冲突——以帅英骗保案为例[J].经营与管理.2015（12）.

注释：①刑法第198条第1项规定：“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的”，数额较大的构成保险诈骗罪。旧保险法第54条第1款规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在加扣手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”新的保险法第16条也规定：“自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同;发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

②参见《中华人民共和国保险法》第16条。

③参见《中华人民共和国刑法》第198条。

④参见最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。

作者简介：徐岩（1996——）男，江苏淮安人，南京工业大学法政学院法学研究生，民商法方向。