摘要：意思自治是民法最深层次的理念，个人医疗健康信息保护作为一项民事权利，从维护公民权利的角度，个人医疗健康信息的处理各环节，如采集、记录、传输和存储，起点必须坚持意思自治。在互联网医疗兴起的今天，患者的医疗健康信息几乎可以全程以电子化的途径进行处理，强调意思自治也是《中华人民共和国个人信息保护法》的立法主旨。从意思自治厘清个人医疗健康信息的保护设定，可以更为规范收集、使用、加工、传输公民个人医疗健康信息的各主体的行为。

关键词：意思自治;个人医疗健康信息的保护

基金项目：2021年度广西高校中青年教师科研基础能力提升项目《个人健康医疗信息的法律保护研究》（2021KY1357）。本文为2021年度广西高校中青年教师科研基础能力提升项目《个人健康医疗信息的法律保护研究》（2021KY1357）研究成果。

《中华人民共和国个人信息保护法》自2021年11月1日起施行，该法是我国在国家立法层面建立健全个人信息保护制度的重要体现，也是预防和惩治侵害个人信息权益行为的最重要保障，第二章第二节首次把个人医疗健康信息明确界定为敏感个人信息，为个人医疗健康信息的处理框定了法律规范。[1]

“规范个人信息处理活动”是个人信息保护法的核心，作为一项民事权利，有必要从意思自治原则对个人医疗健康信息的保护设定进行分析，把握要点。

一、意思自治是近现代民法理念的核心内容

意思自治是民法最深层次的理念，在近现代民法领域的“三R”运动中不断酝酿、萌发直到蓬勃兴盛。

第一个“R”是罗马法被重新发现。它是一个法律人发现和解释的运动，对解放人类意识发生了很大的作用。因为罗马法展现出另一种人文的价值，是和神不同的价值。在神学的著作中，神的意志是判断真理的标准，一个法律上的结果也就是现在我们所称的权利义务关系，其正当性是来源于神力的赐予，是符合神的意志的。缔约也是如此，要符合神的意志，才能获得法律上正当性的标准或者正当性的根据。罗马法的重现告诉人类另外一种情形，即缔约甚至婚姻的成立都是当事人协商的结果。也就是说罗马法法律关系结果的正当性不需要神学来支持，只要符合当事人自己的真实意愿或者符合法律规定的一种形式，就可以成立。例如物权的转移，在一个公开的场合当中进行交易，就会产生结果，法律也承认，不需要再祷告神。这就是不同的价值判断，在神学上行为的正当性来源于神的旨意，而在罗马法中来源于当事人自己的意志。

第二个“R”是文艺复兴。文艺复兴带给人类社会的根本性改变是人才是社会的根本，人对财富的追求，在自然和其他方面改善物质和精神生活的追求都是正常的，产生了人本主义的观念，直接对抗神本主义和王权主义。这种人本主义本身就要求把社会最普通的人的正常的需求理解为社会的根本，这恰恰是民法的精神。文艺复兴运动奠定了后来启蒙思想运动的基础，一种关于人的新理念或新理性，直接触发对整个社会公共权利进行重新思考。

第三个“R”是宗教改革。这在历史上是一个非常重要的思想解放运动，因为在那个年代，罗马教廷统治人们的思想只用了一个非常简单的方法，即规定所有的圣经只能用拉丁文的形式在罗马教廷印刷，最后达到了一个真理解释权绝对垄断的局面。通过这个方式就实现了人们思想的高度集中和统一，把真理的垄断权掌握在神权的手里。马丁路德认为人人都可以解释圣经，人人都可以按照自己对真理的判断去行使权利，打破了之前建立的统一的真理解释垄断权。这样一个解放运动从法律上看，呈现出一个很简单的趋势，就是对至高无上的神权社会或者公权社会都采取了一种否定的态度，强调了将社会大众所拥有的民法上的权利和民法的存在作为社会基础地位的理念。

也就是说，法治的最基本的逻辑起点，也是任何一个法律制度预设生成的起点就是社会上一个个自然人是社会的根本，每一个人民法上的权利是根本，首先要保证的是主权在民。人生下来就开始享有权利，而且这种权利是正当的，不能随意剥夺。如何防止这种权利不被剥夺呢？这就产生了启蒙思想运动的第二个法律上的思想解放运动，就是社会契约论。作为个人，主权是可以让渡的，通过契约的方式，通过民法上合同的方式来选择执政者，来建立政权。执政者产生后随之形成公权利，公权利是极为强大的，为了维护公共利益，就必须给它赋予一定的暴力。这种情况下，如何避免对民法上权利造成伤害，分权和制衡的学说适时而生。这就是启蒙思想运动上第三个非常著名的理论，三权分立、分工制衡的学说。

通过对“三R”运动的梳理，可以归结出近现代民法的三大基本原则始终渗透着人文主义精神。产生了私权神圣、意思自治、自己责任原则。

为了进一步把握要点，有必要再对这三项原则进行梳理。

第一，私权神圣指的是主权在民，人出生以后自然就享有权利，这些民法权利都应该得到保护，在这种情况下出于共同的需要，要建立一个公权利，目的就是要维护私权，是私权的需要才有公权。私人所有权作为宪法基本权利和民法基本权利来规定。

第二，意思自治是建立在享有权利的基础之上的，应该怎么寻求生存和发展的机会？什么是生存和发展的正当性的依据？意思自治是按照自己的意思表示所产生的结果，是自己内心真实愿望，这就决定了基本的权利义务关系的正当性的依据，法律行为理论就是在这个基础建立起来的，这是民法的根本问题，除此之外，不能寻求其他法律关系正当性的根据。

第三，自己责任原则是指主体只对个人的过错或者个人的行为承担责任，不能够为他人的行为过错承担责任。

这三个原则是近现代民法的标志和最基本的象征，完全是理性法学运动的结果。最基本的价值判断是以人为本，它指的是民法意义上的人，就是自然状态下的人，就是一个个民法上的主体。

基于以上分析，接下来再看对于个人信息保护这项民事权利的界定。

二、个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利

关于个人信息保护问题，往往把它和隐私权保护相等同，对隐私权的保障确实是个人信息保护的主要目的和逻辑前提。在最初的阶段，隐私权一直是被作为普通法中侵权行为法上的权利，意味着与个人私生活有关的信息不受公开以及属于私事的领域不受干涉的自由，是一种要求他人放任自己独处而不受打扰的权利。

随着计算机技术的不断发展，信息的大量收集、储存和利用，隐私权受到侵害的案例越来越多。因此，传统意义上具有被动、消极等特点的隐私权概念已经显得过于狭隘，很难适应社会发展的需要。在这样的背景下，出现了“个人信息控制权”的理论，即“所谓隐私权，是指个人自由决定在何时、用何种方式、以何种程度向他人传递与自己有关的信息的权利主张”。现代意义的隐私权在具有消极、静态、阻碍他人获取与个人信息有关的信息等特性的通知，更具有了支配权的特点。具体表现为权利主体对与自己有关的信息，进行收集、储存、传播、修改等所享有的决定权，按自身意志从事某种与公共利益无关的活动而不受非法干涉的个人活动自由权、其私有领域不受侵犯的权利，以及权利主体依法按自己意志利用与自己有关的信息从事各种活动以满足自身需要的权利。

这里“个人信息控制权”的隐私权所保障的，已不限于传统意义上尚不为人知、不愿或者不便于为人所知的个人私事，而是扩展到了可以识别出个人的所有信息。这些信息可以以文字、图表、图像等任何形式存在，并可以负载于纸张、电磁媒体等任何媒介之上。这种认识转变促使隐私权逐步由一种私法上的民事权利，演变为一种公民在宪法上的基本人权。

从法学角度看，整个社会生活可以划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活。政治生活领域包括国家的组织、国家的活动即立法、司法、行政以及人民政治权利的行使等。民事生活领域和政治生活领域所应遵循的法律规则是不同的，民法就是民事生活领域的法律规则。

民法是调整民事生活的法律，公法是调整政治生活的法律，这两者遵循的基本原理也不同，公法所遵循的基本原理是“国家意志决定”，即政治生活领域的一切问题，包括政府机关的设置、国家权力的行使、人民政治权利的赋予和义务的设定，均取决于上级国家机关的决定。

民法所遵循的基本原理是“意思自治”。指经济生活和家庭生活中的一切权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不做干预。只有当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。意思自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。它体现在民法的各个部分，例如在物权法上叫所有权自由，指所有权人在法律许可范围内可以自由占有、使用、收益和处分其所有物;在合同法上叫合同自由，指当事人自己决定是否订立合同，与何人订立合同，以什么形式订立合同及决定合同内容。意思自治并非不受限制，在现代市场经济条件下，国家出于对市场宏观调控和保护消费者、劳动者权益及社会公共利益的需要，有必要制定一些特别法规对意思自治予以适度限制。

三、意思自治是个人医疗健康信息保护设定的起点

习近平指出：“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。”[2]

法治是什么呢？以利益换利益之生活方式的法律显示。这一原则的法律表达即公平、对等、平等、有偿、合意。以利益换利益，是私欲的人性和利益社会实现自我救济的唯一有效手段。它既满足了自我意识强烈的社会成员们的自主、自为的向往，又降解了社会的暴力冲突，更重要的它实现了社会赖以存在下去的交易、交换需求。使得社会得以维系。以恶制恶，之所以能够有效的遏制生存竞争关系激烈社会环境中人们巨大的欲望冲击力，全在于恶与恶，欲望与欲望，利益与利益抗衡所形成的公共合力，是这种合力使秩序和规则成为可能。它不像德治那样，以善制恶，结果导致了较量的双方力量对比的极度不对称性，因此无法制恶。它也不像人治那样，试图以大恶去治理、控制小恶，结果或是大恶泛滥，或是小恶终至物极必反，造成巨大的社会损耗。法治巧妙的利用恶的冲力，以理性的方式引导这种动力作相向运动，进而形成抗衡与合力，以恶之力量去相互限制，控制恶本身。这样的控制、限制是即时、即事、即物的，是具体的，它可以避开不对应性可能出现的巨大负面结果，很快产生规制效力。

法治，即法律的统治或者契约的政治方式。它涵盖的要义有五点：一是法律就是法律本身，不是工具;二是强调法律的至上权威;三是强调无法外之人;四是以保护私利为己任;五是法律为当事人之间的合意。

假设一个社会处于利益杂合状态，且主体成员有广普化的自我意识倾向，则恶与恶的抗衡、相互作用的结果，通常会促使社会秩序的自发性倾向。换句话说，自身利益不容许他人不当侵占的强烈向往，会迫使人们只能以出让利益的方式去获得更大的利益满足，于是，利益的交易成了恶与恶相制的典型现象，其交易过程的完成，即是公平与秩序的呈现。

此种社会秩序呈现自发性的背景，实在于每个有资格参与该社会交易关系的人，都本能的把付出利益和获得利益当作自我意志的表示，交易成立，也是这种自我意志的实现。所以，与交易并存且支配交易进行的合意就有了规则的意义和力量。

法律即当事人的合意，人们遵守法律乃是尊重自我意志。一种理性化的自我意志是任何法治社会不可或缺的前提，自我意志具有先决性。在市场文化条件下，人们自愿选择的一种生活方式。它是自发调整、自我救济、自我秩序追求的一种后果，也是社会冲突、碰撞后的一种理性选择，它要求参与者必须有独立和理性的自我意志及责任能力。

总结以上，法治成立的内在机理，杂合的成员结构，利益多样化的主体，自私的欲望本能是法治成立的天然基础;因为有独立的自我意志，人们会判断利益的得失，才会发动交易，寻求抗衡、制约的方式和途径。改自我意识、利益的单项运动为相向运动。自我意识、利益经过碰撞、较量、抗争而妥协、中和，进而形成规则、秩序、互惠、互利。公共权力的使命在于，在某些当事人因利益或合意出现纠纷时，要为之裁决;当有人以不当方式侵害他人利益时，它予以救济，当某些合意可能或实际上损害公共利益时，要予以制止、给予惩戒。法治因此产生，真正的法治是指公共权力制导的以利益换利益、以恶制恶的规则体系。一个社会只要足够市场化、多维化，这个社会中的成员只要有足够的利益向往和自我意识，有足够的理性意识，法治即有实现可能。

四、基于意思自治的个人医疗健康信息保护的要点

由于信息技术的发展，通过各种可以识别出个人或者同相关信息结合而可识别出个人的信息，就可以勾勒出一个人的全貌或者把握其某一方面的特征。超出职权范围、超出其业务目的收集个人信息，对个人信息的保存、转让缺乏有效的规范，个人信息被随意篡改、滥用以及被非法转卖牟利的现象。都视为是违背意思自治的表示。同时，个人对于有关组织所收集、保存的本人信息无权查阅，以至于对于自己的哪些信息为他人掌握、该信息是否与事实相符往往无从掌握。也都视为是违背意思自治的表示。作为个人医疗健康信息的拥有者，有权进行追责。在这样一个信息化社会中，人人都有机会获取所需要的信息，同时人人也可以作为信息和知识的生产者与传播者。回归民事权利本意，才能最好的保护个人医疗健康信息。

意思自治需规范适用。个人信息保护法一方面需要保护个人权利，另一方面又不能阻碍正常的信息流动，加大市场主体的交易成本，阻碍社会的进步。尤其是在信息时代，信息作为战略性资源，其自由流动具有基础性意义。如何协调个人信息保护与促进信息自由流动的关系，是各国立法中最为重视的一对核心价值。

参考文献

[1]全国人大常委会.《中华人民共和国个人信息保护法》. 2021年8月21日发布

[2]《习近平法治思想概论》编写组. 《习近平法治思想概论》[M].北京：高等教育出版社，2021年9月第1版：143-144

作者简介

钟琴（1982—）女，广西桂林人，副教授，教育管理硕士，研究方向为法学，思想政治教育。