摘要：随着人们对碎片化娱乐方式的需求日益增长，影视解说类短视频在受到大众青睐的同时也面临着版权侵权问题。一方面，影视解说类视频无法脱离对原作品的利用和表达，易陷入版权侵权困境;另一方面，影视解说类短视频活跃于大众文化，切断其创作来源将不利于文化发展。在现阶段的合理使用制度难以为此类短视频提供合法性解释的情况下，有必要探索新的解释路径，规范引入“转换性使用”规则，实现原作者与二次创作者的利益平衡。

关键词：影视解说类短视频;版权侵权;合理使用;适当引用

一、问题的提出

根据CNNIC发布的第49次《中国互联网网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国短视频用户规模达9.34亿，用户使用率达90.5%。短视频行业的繁荣催生了五花八门的视频类型，其中影视解说类短视频就是在对原作品进行选择性剪辑的基础上，将其内容进行提炼和表达，最终形成带有创作者个人特色的解说以搭配新视频。影视解说类短视频的创作者在作品创作过程中对视频的选择和剪辑，以及创作者自成风格的解说模式，使得视频具有独创性，此类创作能够被认定为著作权法上的作品。但是，具有作品属性并不意味着就不存在对原作品版权侵权的问题，由于此类视频的创作天然地需要对原作品进行利用，并且会大幅还原原作品的主旨和内容，而短视频创作者或由于主观上缺乏版权保护意识，或由于客观上难以访达原作品著作权人，创作者几乎都是在未经许可就直接利用原作品进行创作。在不符合法定许可或合理使用规定的情况下，影视解说类短视频对原作品的引用就存在版权侵权的风险。

对于影视解说类短视频能否利用著作权限制条款，从而排除版权侵权问题，可以做出下列分析：首先，法定许可在法律上被严格限制在教科书编写、报刊转载、录音制品制作范围内，故影视解说类短视频不存在与法定许可相适用的空间。其次，在合理使用的相关规定中，“适当引用”与影视解说类视频联系最为密切。关于合理使用的判断标准，我国著作权法吸收了《伯尔尼公约》中“三步检验法“的规定。该方法的基本内容包括：对作品的合理使用只能在某些特殊情况下使用;合理使用不得与作品的正常利用相冲突;合理使用不得损害著作权人合法权益。与之相对应的是我国著作权法第24条规定的特定情况以及两个“不得”的规禁止性限制，可见我国在立法上完全肯定“三步检验法”在本土的适用价值。影视类解说短视频能否与合理使用制度相匹配，在一定程度上取决于其能否通过三步检验法的验证，但由于三步检验法中的各个条件都存在模糊性，裁判者进行判断时可能会采用更加具体的四要素标准来判定引用的适当性，这就导致实践中会出现裁判标准不统一，引发同案不同判的结果。审判时应摒弃三步检验法关于两个“不得”的规定，由四要素标准进行判决，还是借鉴四要素标准中关于市场影响的要件来判定使用行为是否违反了三步检验法两个“不得”的规定并未明确。[1]另外，四要素标准在我国著作权法及相关法律中都未体现，属于超越法律的法官造法活动，实践中运用四要素标准进行法律解释的合理性还有待考量。

二、影视解说类短视频“适当引用”认定

（一）对“适当引用”的解释

著作权法将“适当引用”规定为“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。由于法条并没有进一步解释何为“适当引用”，有学者指出四要素为我们判断引用的“适当性”提供了基本尺度。[2]具体而言，四要素的内容包括：（1）使用行为的性质和目的;（2）被使用作品的性质;（3）被使用部分的数量和质量;（4）使用行为对被使用作品潜在市场或价值的影响。四要素标准在我国立法上并没有得到体现，但实践中这一标准已经得到广泛运用。2011年最高人民法院出台了《关于充分发挥知识产权审判只能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济资助协调发展若干问题的意见》（下文中简称《意见》），《意见》表明实务界可以将四要素标准与“三步检验法“并列使用。与“三步检验法”相比，显然四要素标准在内容上更加具体。但二者也存在重合之处，四要素标准中的第四项因素与“三步检验法”的后两步都以是否影响被使用作品的利益作为判断标准，实践中都要求裁判者结合个案进行衡量，恰恰是这种重合导致了实践中对合理使用的解释容易出现问题。有学者指出，虽然《意见》提出的并列使用能够为法院在审判中指明操作方向，但这种做法既没有考虑“四要件”与“三步检验法”重合之处，也没有说明其是否为突破法定例外情形所设，使得我国著作权例外的认定变得不可预期，应属于不合理的法官造法选择。[3]

依据法律解释的循环性，构建统一的著作权合理使用体系解释规则，是对“适当引用”进行正确解释的前提。我国著作权法对合理使用的规定采取的是两个“不得”的原则性规定加穷尽式列举的方式，这就将适当引用的情形严格限制在法律规定范围内。尽管著作权法经第三次修改后，增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，但依旧是将包括适当引用在内的合理使用的范围限制在法律规定之中，这种做法并没有改变我国著作权法对合理使用范围的确定方式是穷尽式列举的本质。

穷尽式列举方式使得目前只能基于法律规定对“适当引用”进行解释，故对“适当引用”的理解应当包括以下几个方面：第一，引用目的仅限于“介绍、评论、说明”，“介绍”是为使人了解或熟悉某一作品的内容或思想，进而激发对该作品接触的兴趣，“评论”是为了表达引用者对该作品的认知，从而引发公众的讨论，“说明”是将原作品作为素材或论据，用以论证自己的观点或想法;[4]第二，引用对象只能是他人已经发表的作品，如果引用的是将他人刚创作完成的手稿等还未发表的作品进行引用则会涉嫌侵犯他人的发表权，不属于适当引用;第三，引用手段要适当，引用时要以比例原则为导向，所引用的内容必须是为达到引用目的所必需的，充分考虑引用行为对原作品的影响，并且应以恰当的方式标明所引用作品名称和作者姓名。

（二）对影视解说类短视频“适当引用”的认定

关于影视解说类短视频对原作品的引用是否满足“适当引用”的要求，从而构成合理使用以避免被认定为是对源作品的版权侵权，在理论界存在不同的观点。有的学者认为，如果是以评论为目的而引用电影片段，则对原作品的利用只能起到配合介绍、评论或说明的辅助性作用，不能成为短视频的主要内容或者吸引观众的主要来源，应当根据具体情况分析是否构成合理使用，而不能一概而论;[5]有的学者认为，影视剪辑和解说既不存在介绍、评论或说明的情形，且对原作品市场有直接影响，不构成适当引用;[1]还有学者认为，非营利性目的是合理使用成立的首要条件[6]，因此对原作品的使用具备商业目的或带有商业性质，就应排除在适当引用范围之外;而另外一种相反的观点则认为，商业目的不应作为排除适当引用的标准，短视频创作目的具有商业性，但在没有过度使用原品内容的情况下，也不能代替原作品，可以构成合理使用。[7]笔者赞同第一种观点，对影视解说类短视频版权侵权问题的研究应不能单凭某一条件就将其排除在“适当引用”范围之外，应当依据法律规定的各个要件综合判定，笔者在此对影视解说类短视频引用的适当性做出如下分析。

首先，影视解说类短视频对原作品的引用只能在特殊情况下进行。著作权法所规定的“适当引用”是以“介绍、评论、说明”为目的，与之对应的影视解说类短视频的创作者之所以进行创作有的是单纯出于兴趣爱好的驱使，有的则是以营利为目的。但现实中很难将二者进行明确区分，影视解说类短视频的创作在积累了一定观看量后，观众虽然是以免费方式观看视频，但创作者可能会通过植入广告的方式获取收益，这种明显的广告商业行为比较好判断。但是在没有广告收益的情况下，短视频平台也会对播放量多的视频创作者给予播放收益，客观上也会给创作者带来商业利益，实践中裁判者光是对目的评价就容易陷入两难。而且就算能够对商业目的做出判断，使用行为具有商业性质是否直接等于版权侵权，目前也没有定论。

再者，影视解说类短视频对原作品的引用不得影响原作品的正常使用。世贸组织争议仲裁委员会将“正常使用”的标准定义为使用行为是否与权利人行使权利所形成的版权市场构成竞争关系，并判断因此给权利人造成的经济损失。这意味着合理使用行为不能对权利人的利益造成影响，也不得与权利人的作品构成竞争关系。[8]有些影视解说类视频创作者为了抢占流量先机，会在作品刚在院线上映时快马加鞭地制作出相关的解说视频，观众在看完解说视频之后就已经能够对影视作品的故事情节有一定了解，这就不可避免地造成部分观众不会再去选择观看原片。热映期观看解说视频的观众越多，再花钱去影院观看电影的人就会越少。这一情形下，解说类视频就与权利人的作品存在竞争关系，此时这种使用行为就不能认定为是适当引用。

最后，不得不合理地损害著作权人合法权益。著作权法第24条将在损害前加上不合理作为前提条件，实际上是缩小了对著作权人造成损害的范围。这一操作的底层逻辑在于任何使用行为都或多或少会对著作权人合法权益带来负面影响，以“不合理“为限能够更好地缓解著作权人与使用人之间的利益冲突。有学者指出，对“不合理损害”程度的认定应当以方式上的适当和目的上的需要为限度。[8]那么影视解说类短视频不得不合理地损害著作权人的合法权益，意味着引用内容占源作品内容的比例不能过高，引用应当限制在进行影视解说所必要的范围内，而不能无限制地将源作品内容搬运到解说视频中。例如，有些影视解说类短视频是以分集方式呈现的，一集解说视频时长在5分钟左右，但集数可能到达数十集之多，并且全部使用的是原作品画面，这种引用事实上已经让观众得到了与观看原作无异的观看体验，偏离了“介绍、评论、说明”的目的，属于不合理地损害著作权人合法权益。

综上所述，目前对影视解说类短视频版权侵权认定的争议焦点在于对其使用目的的判断和评价。一方面，视频创作存在收益是否就等同于商业目的在理论和实务界还没有统一的看法;另一方面，商业目的能否作为直接排除适当引用的标准，也有待讨论。在此情形下，需要回归现实的社会生活关系和著作权法立法价值做对有争议的法律概念做出新的判断，确保解释的科学性和适当性。

三、影视解说类短视频的出路

我国著作权法虽然采纳了“三步检验法”的内容，但主要起到的是原则性的指引作用，加上法律规定对合理使用情形的封闭式规定和“适当引用”这一概念本身也存在语义学上的判断余地，使得影视解说类短视频的“适当引用”认定问题还处于法律规定的模糊地带，对相关概念有待作出进一步解释。根据法律解释的循环性，对“适当引用”的解释必须考虑整个著作权法体系的最终立法目的，将价值标准具体化、法律概念明确化，从而为公平裁判奠定坚实基础。在对影视解说类短视频版权侵权问题进行分析时，为确保著作权法立法目的的实现，需要着眼于平衡多方主体的利益，化解利益冲突，在著作权保护的同时兼顾鼓励创作，为公众获取信息创造更大的便利，真正推动普惠文化发展。故笔者主张一方面可以科学地引入“转换性使用”规则，对适当引用进行扩张解释;另一方面，构建CC许可协议授权模式，为知识共享再利用创造空间。

（一）“转换性使用”规则的本土化

“转换性使用”规则在我国属于舶来品，它最早由美国大法官Leval提出，一再强调构成合理使用的使用行为必须是以不同于原作的方式或目的使用原作，并在原作基础上增加新的内容，创作出具有新表达、意义或功能的行为。[9] Leval法官指出美国司法对合理使用条款的适用是混乱的，应当将使用行为是否构成转换性使用而非使用行为是否具有商业性作为合理使用判断的核心。尽管这一主张在当时引发了不少争议，但最终被美国最高法院所采纳。在“坎贝尔案”中，苏特大法官提出不应将被告对原告作品的商业性使用行为与原告作品的潜在市场损失划等号，在转换性程度够高的情况下，不宜以使用行为的商业性判定侵权。[10]此后，“转换性”使用在合理使用判断中的地位日益突出。

“转换性使用”规则在转换性使用规则的作用机制在于对原作品使用的转换性程度与对原作品造成的损害成反比，即转换性程度越高，损害越小。同时，由于内容上的转换在客观上存在难以评估的问题，对转换性使用的判断重在使用目的上的转换，即利用原作品所实现的目的能够与原作品的创作目的有明显区分。

2011年最高人民法院《意见》出台后，“转换性使用”的概念被越来越多地运用到我国司法实践中，极大程度地帮助了法官进行说理。 其中，“王莘诉谷歌数字图书馆案”首次引入了“转换性使用”的概念，该判决书指出，被告对原告作品的使用，并非单纯地对原作品进行再现，而是有了新的价值，考虑到保护著作权人权利与促进作品传播二者的利益平衡，认为此种“转换性使用”不会损害原告的合法权益。笔者认为，将转换性使用纳入合理使用的判断标准并不是我国法律规定的对著作权限制的情形，因此引入转换性使用规则实际上是对“适当引用”的扩张解释，必须受到我国著作权法现行立法体系的规范。首先，这种扩张解释并不是无限制的，就影视解说类短视频而言，其创作目的必须符合适当引用情形规定的“介绍、评论”，“说明问题”的需要，只有符合这一条件才具备转换性使用的性质，使得新创作的作品能够与原作品价值相区分。与此同时，为了避免了因商业性目的区分困难导致的裁判混乱的局面，则不宜将使用行为是否带有商业性质则作为判断合理使用的关键。其次，引入“转换性使用”规则要以法律规定的两个“不得”作为前提限制。我国著作权法两个“不得”的规定实际上是为合理使用的基本情形提供了原则性的标准，只有在不违反禁止性规定的前提下，法条所罗列的使用情形才能成为对著作权权利的限制情形，“转换性使用”规则的引入也应当在此规范下进行。

（二）构建授权模式--CC许可

互联网技术的进步推动了短视频行业的发展，各大网络平台都为其用户提供了创作空间。面对爆发式的创作需求，畅通知识共享渠道成为解决创作版权侵权困境的最有效手段。对于影视解说类短视频创作者而言，难以接触原作品著作权人是大多数创作者面临的现实困境，而知识共享许可协议恰恰能够最大程度地满足影视解说类短视频创作需求，实现对作品利用的最大化。CC组织（Creative Commons）的成立目标是实现知识的共享，组织的运行以现行著作权法为基础，以契约制度为保障，在肯定著作权作为私权利的前提下，著作权人可以自由支配自己的权利并将自己享有的著作财产权授权他人使用。为了实现知识共享的目的，著作权人可以根据CC组织制定的许可协议选择自己能够接受的授权方式，允许他人按照该方式利用作品。与直接进入公共领域的作品不同的是，在CC许可模式下著作权人有了自由选择的机会，包括权利人可以自主决定公众对其作品的利用方式、能否进行商业性使用、是否禁止演绎等。简言之，CC许可是在作者保留部分权利的前提下，自主授权公众按照其设定的条件使用其作品进行创作，这使得公众在一定范围内能够避免版权侵权的风险。

对影视解说类短视频而言，其利用的原作品如电影、电视剧，都是需要较多资金和劳动力成本投入才能制成，著作权人允许他人对原作品进行二次创作还会面临市场利益减损风险。在回报不对等情况下，让原作品著作权人加入CC许可协议不具有现实性。因此，在构建CC许可授权模式时要考虑到以下几个方面的问题：

第一，在许可时间上，应该避免在影视作品热映期授权许可解说类短视频的创作。解说类视频涉及影视作品的主要内容，在原作品刚上映时期，解说类视频的传播会对电影票房和其他作品的收视率带来负面影响，从而不合理地损害著作权人的合法利益。在热映期之后，原作品著作权人已经积累了一定回报，此时采取CC许可模式授权解说类视频利用原作品进行创作，给原作品带来的宣传收益才有可能弥补市场亏损，从而维持利益平衡。

第二，在合作主体上，短视频平台应承担统一管理CC授权许可的任务。影视解说类视频创作主体数量庞杂，且个人用户居多，由单个用户与著作权人进行沟通获得相关作品的授权十分困难，如果由短视频平台负责接触著作权人获得作品授权许可将便利许多。平台与有意愿参与CC许可的著作权人进行合作，由平台建立作品素材库供用户视频创作使用，同时在作品审核过程中对素材来源进行统一管理。这样一来，就能在保证创作自由的同时避免视频创作者版权侵权问题的发生。

第三，在合作收益分配上，应当允许许可人获得报酬。短视频平台依托视频投稿吸引了大量用户，虽然用户可以免费观看视频，但从当前短视频用户规模来看，平台能够从高额的广告费和服务费中获得相当可观的业务收益。同样，影视解说类视频创作者也可能通过用户打赏和在视频中植入广告的方式获得收益。一旦放开商业性使用，视频平台和创作者显然会愿意在作品版权获取方面投入资金。此情形下，出于保障著作权人版权报酬考虑，应该采取可以让著作权人获利的方式吸引更多著作权人参与CC许可。

知识的共享是时代发展的要求，可持续发展的文化一定是普惠大众的文化，而不能只在封闭的圈子中刚愎自用。CC许可作为著作权授权许可的一种新模式，可以起到知识创新的催化剂作用，也是对相对滞后的著作权立法的一种修正和补充，其不失为网络环境下著作权保护的一种新选择。[11] 不管在理论还是现实层面，CC授权许可都能够以最缓和的方式化解著作权保护与二次创作需要之间的冲突。

结语

影视解说类短视频作为互联网时代全民创作的产物，在依赖于对原作品内容的介绍和表达的同时也通常没有取得原作品著作权人的许可，依据著作权法中关于“适当引用”的相关规定，结合“三步检验法”的要求，关于此类视频合理使用的认定在立法上依旧存在一定的模糊性。实践中法官对法律方法的运用在缺乏统一标准的指引下，容易造成法律解释适用上的混乱，不利于法秩序的稳定。为解决法律适用问题，应立足于“全民创作”时代的特殊性，吸收“转换性使用”规则，从而给适当引用情形的认定确立更为精确的标准，探索CC许可协议与中国著作权制度的兼容性也能够帮助推动科学文化事业的创新和进步，使得公众、作品使用人与著作权人利益保持在相对平衡的状态。

注释

《伯尔尼公约》第9条（2）规定：“本联盟本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复 制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益。“

参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书;北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书.

参考文献

[1] 李想.二次创作剪辑类短视频适当引用的判定[J].人民司法，2022（04）.

[2] 吴汉东.论著作权作品的“适当引用”[J].法学评论，1996（03）.

[3] 熊琦.中国著作权法立法论与解释论[J].知识产权，2019（04）.

[4] 梅术文.著作权法：原理、规范和实例[M].北京：知识产权出版社，2014：243.

[5] 王迁.电影介绍节目著作权侵权问题研究[J].中国版权，2014（02）.

[6] 吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2013： 433.

[7] 王骁，谢离江.从“X分钟带你看完电影”系列看戏仿作品和合理使用[J].新闻界，2017（08）.

[8] 熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学，2018（01）.

[9] Leval P N. Toward a fair use standard [J]. Harvard law review， 1990， 103（5）.

[10] Campell v. Acuff-Rose Music， Inc.， 510 U.S.591（1994）.

[11] 刘俊，齐爱民.CC许可协议的国际化争议及中国化制度兼容性解析[J].江西财经大学学报，2016（01）.