引言

通过招投标签订的《建设工程施工合同》，在履约过程中出现对工期、价款等条款的变更，受《中华人民共和国招标投标法》第46条限制，中标合同签订后，投标人与中标人再行订立背离该合同实质性内容的其他协议，通常会被认定为“黑白合同”，因忌惮“黑合同”违反法律禁止性规定而归于无效的风险，发包人拒绝变更合同实质性条款，从而造成承包人权利义务的严重失衡。

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将原规定于司法解释之中的情势变更原则增添至合同编，该原则不仅对中标后的《建设工程施工合同》实质性条款变更提供了法律依据，更指明了程序和路径，对于化解建设工程施工纠纷和促进履约有重大意义。

一、实质性条款的认定和判断

关于实质性条款，我国在法律法规的层面上，目前尚未有明确界定，参考当前法律法规及相关司法解释，对施工合同实质性条款内容有如下规定：

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《建设工程司法解释》第2条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

我国招投标法及其实施条例、建设工程司法解释均认可合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款为实质性条款。司法实践中也就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款为建设工程合同实质性条款达成共识。

但是，《民法典》对实质性变更的规定更为广泛，将违约责任和解决争议方法等的变更也纳入其中。《民法典》第488条：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

综上，从《招标投标法》第46条立法原意出发，确定是否属于实质性内容有两项标准：1.是否影响其他投标人中标;2.是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。

在实务判断中，若该合同条款的变更，将排除其他投标人中标的可能，或者提高其他投入中标条件的内容，且涉及双方主要权利义务的变化，均可构成实质性条款的变更。

二、中标后的实质性条款可以变更，并不必然无效

1、严格区分合理变更与“黑白合同”的界限

《中华人民共和国招标投标法》46条立法目的，是为了规范招投标活动，维护招投标市场的交易秩序，防止当事人通过串通投标、签订“黑白合同”等行为侵害国家利益、社会公共利益以及招投标当事人的合法权益。

但《民法典》第543条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更是法律赋予双方当事人的一项权利，判断建设工程施工合同变更，不能仅仅只看《中华人民共和国招标投标法》46条的规定，笼统的将合同条款变更，全部认定为“黑白合同”，应严格区分中标合同履行中的合理变更与“黑白合同”的界限，防止一刀切的认定方式，否定建设工程施工合同当事人的合同变更权。

2、最高法司法观点：中标合同履行中正常合同变更受到法律保护

准确区分《建设工程解释》第21条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。【索引1】

合同变更，是法律赋予合同当事人的一项基本权利。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外，正常的合同变更受到法律保护。因此，准确区分依法进行的正常合同变更与规避中标合同进行的非法变更的界线，具有十分重要的意义。

在这个问题的认定上，应遵循的基本原则是既要防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，又要依法保障当事人的合同变更权，不会受到不合理的限制和排除。

比如，在合同实际履行过程中，存在因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，那么，即使在工程价款、质量和期限的变更，使得其与中标合同中的相应内容在重大差异，应认定属于正常的合同变更情形，不构成“实质性不一致”，可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

3.各省市法院裁判观点：支持正常的工程施工合同实质性条款变更

【典型案例1】

浙江恒兴建设有限公司与绍兴县华鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 [案号：（2014）绍柯民初字第4186号]。

裁判观点：本院认为，原、被告在履行中标备案的《建设工程施工合同》期间，于2011年4月27日签订一份《补充合同》，虽该两份合同在工程价款、施工工期方面存在一定的差异，但《补充合同》的签订目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是签约一方借此次签约损害对方利益，因此《补充合同》连同之后双方于2013年6月10日签订的《调解协议书》，均应属于正常的合同变更。

故区分合理变更与“黑白合同”时，应当从合同变更的内容、幅度以及变更的目的等多方面因素，认定变更后的合同是否会导致双方权利义务的失衡、是否会损害国家利益、社会利益以及招投标当事人的合法权益。

【典型案例2】

上海国际建设总承包有限公司与华东理工大学建设工程合同纠纷一案二审民事判决书 [案号：（2015）沪一中民二（民）终字第776号]。

裁判观点：根据二审补充鉴定及其质证，本案施工确存有因施工设计变更带来了工程施工内容、范围变化及工程量的实际增加，同时本案施工工期由此有大幅度（非因施工方原因导致的）延期，而该等施工实际履行除了对工程价值（比照备案合同标准）的上升，也必然导致国际公司作为承包人施工成本的实质性上升。应该认为，双方补充合同的签订，具有工程施工现实需要，不能认为双方有故意或重大过失的规避招投标法性质。

三、实质性条款变更条件

（一）法定变更

【法律依据】《中华人民共和国民法典》第533条第一款确定了情势变更制度，情势变更制度是指合同依法成立后，客观情况发生了无法预见的重大变化，致使原来订立合同的基础丧失或者动摇，如继续履行合同则对一方当事人明显不公平，因此允许变更或者解除合同以维持当事人之间的公平的制度。

中标后的建设工程施工合同适用情势变更原则，需满足如下条件：

1、合同的基础条件发生了重大变化。

这种重大变化是一种客观情况，要达到足以动摇合同基础的程度。哪些客观情况能称为该“重大变化”，要根据客观情况本身及其对合同基础的影响等进行具体判断。

建设工程施工合同领域引起情势变更的风险类型包括但不限于：不可抗力、建筑材料价格和劳务费用的剧烈变动、工地异常状况及政策、法律法规变化等。

2、重大变化发生在合同成立之后，履行完毕之前。

如果这种重大变化发生在履行完毕后，合同权利义务因履行完毕而终止，自然没有调整合同权利义务的必要和可能。

3、这种重大变化应当是当事人在订立合同时无法预见的。

如果当事人在订立合同时能够预见，或者应当预见但没有预见到，或者虽然预见到但没有反映到合同权利义务关系的设定上，由此产生的不利后果均由该当事人自己承受，不能适用情势变更制度对合同关系进行调整。

4、这种重大变化不能属于商业风险，且不属于不可归责于当事人的情形。

对于合同履行过程中的商业风险，遭受不利的当事人应当自行承担不利后果。若该变化是因当事人原因所致，应向过错方当事人主张违约责任，而不能适用情势变更制度。

5、继续履行合同对于当事人一方明显不公平。

合同严守是原则，情势变更制度是例外。只有在继续履行合同，对于一方当事人明显不公平时，为了实现合同正义，才能适用情势变更制度，对当事人之间的权利义务关系进行干预和调整，且这种调整必须限制在非常必要的情形内。

（二）合同约定变更

若招投标合同已明确约定，合同签订后经双方当事人协商一致，可以变更合同，则当事人可以通过签证，或签订补充协议的方式进行变更。只要建设工程招标文件中约定了相应变更条款，价款、工期等调整就可依据招标文件约定进行变更。此种约定在招标活动开始时，便公平公开的展现在每一位投标人面前，且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益，应当可以变更。

（三）协商适度变更

法定变更和约定变更相对都比较好理解和把握，协商适度变更如何适用呢？比如有的中标合同履行周期较长，履行过程中，难免会出现与订立合同时客观情况不同的情形，此类变化情形往往尚不符合法定变更情形，但为了更好地履行合同，在充分协商的基础上，基于意思自治，对合同实质性内容，合同当事人协商一致作出合理和适度变更，并不违背《招标投标法》的立法宗旨，也应被认定为有效。

四、实质性条款变更程序

1、洽商

当建设工程出现法定或约定变更的情形时，合同双方当事人应当首先进行工程洽商。在施工过程中，发包人和承包人对建设工程施工合同的内容，经协商达成了新的约定，主要体现为对施工内容的变更、对工程量的变更、对质量标准的变更、对工期的变更以及对工程价款的变更，对洽商变更的程序，《标准施工招标文件（ 2017年版）》中的第15条进行了详细规定。【索引1】

2、签发工程签证或订立补充协议

工程签证主要是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有，而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签证，如由于施工条件的变化或无法预见的情况所引起工程量的变化。工程签证单可视为补充协议，如增加额外工作、额外费用支出的补偿、工程变更、材料替换或代用等，应具有与协议书同等的优先解释权。

3、鉴定

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第32条，若发包人与承包人未能就洽商变更的价款达成一致，或存在签证未对变更价款进行确定、未达成补充协议等对工程结算存在争议的情形，应当委托专业的鉴定机构进行鉴定。

4、诉讼或仲裁

若合同双方就变更内容在合理期限仍不能达成一致意见的，应当依照合同约定的争议解决方式，请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

五、实质性条款变更的实务建议

1.在《建设工程施工合同》中，其实质性条款一般包括工程、工期、质量、价款等，对于其他条款是否属于实质性条款，应当结合具体情况予以分析。若被法院认定为实质条款的变更，会因违反法律强制性规定而无效。

2.但当合同履行的重大客观情况发生变化时，双方协商一致达成补充协议的，并不必然否定变更的效力。中标合同的当事人依法行使合同变更权，应当基于合理的事由和正当的目的，要注意规范合同变更所涉及的内容，达成公平合理的变更协议，避免因变更导致双方当事人利益严重失衡。

3.在签署中标合同的补充协议时，应当重视鉴于条款的设计，从变更的事由合理性、目的正当性等方面进行特别说明，在补充协议形式上，对变更实质性内容时应当重点说明;在设计补充协议的正文条款时，应避免对中标合同工程范围、工期、价款和质量等实质性内容进行直接变更，而可以采用另行约定新条款的方式。来解决履约中实质性变更的合规问题。

参考文献

[1]最高人民法院民事审判第一庭：《如何理解〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第21条所称的“实质性内容不一致”》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第58辑，人民法院出版社2014年版，第115～116页.

[2]《标准施工招标文件（ 2017年版）》中的第15条明确了关于洽商变更的规定：15.2 变更权.

作者简介

刘畅（1975-）男，汉族，湖北十堰市人，法学学士，十堰市律师协会副会长、十堰市律师协会建筑与房地产专业委员会主任、湖北郧和律师事务所主任，研究方向：建筑房地产、公司法。

雷明辉（1979-）男，汉族，湖北十堰市人，本科，湖北郧和律师事务所律师，研究方向：建筑房地产、合同法。