摘要：数字时代背景下，短视频行业正面临前所未有的机遇和挑战。技术不断升级，信息传播更加高效，侵权手段也层出不穷。二次创作短视频作为短视频领域的重要组成部分，由创作者以在先作品为素材，经进一步加工而成，对在先作品不恰当地使用极有可能对基本权利和法律价值构成挑战，因此明确侵权认定标准对短视频行业的健康发展意义重大。认定著作权侵权的路径，可以从在先作品属性、合理使用认定和平台责任规范三个步骤展开。在明确在先作品属性上，应从作品性质和类型切入，为著作权侵权奠定基础。在合理使用认定上，应探寻认定标准并对其进行适当解释。在平台责任上，应完善责任体系，鼓励其作为媒介为在先作品的传播和二次创作作品的诞生作出更大贡献。

关键词：二次创作短视频;著作权;在先作品;合理使用;平台责任

在与时代脉搏共振的过程中，短视频的属性和内容日益丰富，社交、电商等属性更使短视频成为许多人创收的主要途径。随着传播方式和范围的进一步丰富和拓宽，短视频在下一发展阶段势必会实现更加多元、更深层次的商业变现。在众多类型的短视频中，原创短视频因体现创作者独特的创意而具有极高的价值，但对许多用户而言，二次创作短视频制作难度更小、发布频率更可控，不免存在二次创作时对在先作品进行照搬和抄袭的现象。因此，明确判定二次创作短视频著作权侵权的合理路径，有助于更好地实现著作权人合法权益与社会公共利益之间的平衡，对短视频行业未来的蓬勃发展有重大意义。

一、基本案情及争议焦点

原告深圳市腾讯计算机系统有限公司，以北京微播视界科技有限公司为被告提起诉讼，认为被告侵犯其作品著作权且存在不正当竞争行为。“王者荣耀小棉花”等用户在被告运营的抖音短视频平台发布了大量《王者荣耀》游戏短视频，在腾讯公司多次发函要求处理相关短视频后，抖音平台始终未屏蔽、删除、断开链接，使短视频仍在传播，腾讯公司认为平台的行为侵犯了其著作权。另外，腾讯公司作为著作权人同时开展游戏运营及视频业务，抖音平台亦提供游戏内容，双方存在竞争关系，腾讯公司认为被告放任未经授权的游戏短视频传播的行为属于不正当竞争。[1]

本文主要研究二次创作短视频著作权侵权认定，集中讨论著作权法相关问题，故将争议焦点简要归纳为：网络游戏连续动态画面是否构成受著作权法保护的作品;二次创作短视频是否构成合理使用;短视频平台是否应当承担责任。

二、网络游戏连续动态画面的作品性质及类型的认定

（一）网络游戏连续动态画面的作品性质认定

新《著作权法》第三条中规定了作品的认定标准：能以一定形式表现，即“是能被他人客观感知的外在表达[2]”;是智力成果;属于科学、艺术、文学领域;具有独创性。网络游戏动态画面是游戏开发者投入大量智力成本的产物，无疑是智力成果;基于其已被用作短视频素材的事实，可以推定其不是“思想”而是能被客观感知的“表达”;作为网络游戏的组成部分之一，其属性也毋庸置疑;但对其独创性的认定不能一以概之。因此判定游戏连续动态画面是否构成作品的关键和核心，在于对其独创性进行分析。

电子游戏由许多“机制”组成，机制是引导游戏运行的规则，游戏机制和玩家之间发生交互就会产生“事件”[3]。游戏机制原本以静态或动画状态存在，在玩家进行一系列操作后形成网络游戏连续动态画面，因此对独创性的分析应从游戏机制和玩家操作两方面入手。游戏机制由游戏开发者提供，由时常更新的故事情节、文案美工、配音配乐等元素组成。玩家操作往往比较随意，具有较强的不确定性。而不同种类游戏机制中的玩家操作，可能使游戏连续动态画面独创性的归属产生不同的结果。

在《我的世界》、《梦想城镇》等自由度高、随机性强的经营、建造类游戏中，玩家可以运用游戏中的环境和道具，打造出独一无二的画面和场景。由于玩家独特的操作体现出极强的创造性，使画面的呈现脱离了开发者的预期，因此该类游戏中连续动态画面的独创性应归属于玩家。而在《地铁跑酷》、《王者荣耀》等追求刺激与挑战的闯关、竞技类游戏中，玩家只是按照设定按部就班地通过一个个关卡、完成一场场对局。即使在闯关和对战的过程中玩家运用高超的技巧和战术，在不同关卡使用不同道具、在不同对局遇到不同对手，总体来说也只是“通过个性化的操作将游戏程序中原本就包含的各种可能性中的一种加以实现而已[4]”，因此该类游戏中的连续动态画面的独创性应当归属于游戏开发者。

（二）网络游戏连续动态画面的作品类型认定

新著作权法将作品类型之一“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。由于现行法律法规对“视听作品”尚无解释，著作权实施条例也未出台，视听作品的具体范围和相关制度尚不明确，因此将网络游戏连续动态画面归为视听作品还为时尚早。另外相比于其他类型而言，游戏连续动态画面与类电作品的创作方法更为接近，因此将其认定为类电作品更加合适。

（三）本案中网络游戏连续动态画面构成受著作权法保护的类电作品

本案中，网络游戏连续动态画面由用户以视频形式记录，由一系列有伴音画面组成，上传到抖音平台进行传播，构成著作权法意义上的作品，具体类型为类电作品。另外，由于游戏连续动态画面的独创性属于腾讯公司，该类电作品的著作权人也应为腾讯公司。

三、二次创作短视频构成合理使用的认定

（一）二次创作短视频概述

短视频即短片视频，通常由连续画面、背景音乐和字幕等素材组成，是区别于传统长视频（影视剧、综艺等）的内容载体[5]。二次创作是指，以在先存在著作权的文字、图像、影片、音乐或其他作品为基础，经引用、仿作、拼贴、混杂、改编等形式加以发挥，以达到恶搞、致敬、评论、戏仿等目的。[6]简言之，二次创作是对在先作品的再度加工，如果加工成果达到了构成作品的标准，则可称为二次创作作品。

综上所述，二次创作短视频是指以在先作品为素材、经过一系列加工而成的短视频。对于二次创作短视频而言，判定其对在先作品是否构成合理使用，决定了其是否构成侵权、相应平台是否应当承担责任。换言之，判断二次创作短视频构成著作权侵权与否的核心，在于明确其对在先作品的使用是否符合合理使用制度的规定。

（二）我国著作权合理使用制度概述

合理使用是指在法定条件下，不必经著作权人许可也不必支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。[7]对于合理使用制度而言，把门敞开到合适的角度和为门设置合适的门框同等重要，著作权法中对合理使用人的行为也进行了约束。通常情况下，创作者获得权利的范围越广泛、使用者获得许可的难度越大，市场上作品的丰富性和流通性有可能就越差。合理使用制度作为秤砣，时刻准备着为著作权保护与社会进步共同构成的天平实现最大限度的平衡。

新著作权法在十二种合理使用情形之外增添了兜底条款，使合理使用制度转变为非穷尽式列举，为相关解释和制度的完善预留了空间。然而目前兜底条款的具体标准尚不明确，将案情与列举情形相对照的做法仍然更为普遍。合理使用制度最早作为判例法存在于英美法系国家，英、美等国在处理合理使用相关问题的过程中更早地摸索出认定合理使用的标准和规则，其经验值得我们适当借鉴。

（三）域外合理使用制度经验分析及启示

合理使用制度出现在国际社会视野中的时间最早可以追溯到1740年。1740-1839年，英国法官在审判活动中创制了一系列规则，允许后来作者未经前任作者同意使用其作品。1841年，美国法官约瑟夫·斯托里在审理Folsom诉Marsh案时对合理使用制度进行了系统表述，推动了美国合理使用制度的发展，对之后各国合理使用制度的立法产生了深远影响。[8]目前在众多域外经验中，有三种最值得甚至已经被借鉴和学习，分别是“三步检验法”、“四要素判断标准”和“转换性使用标准”。

“三步检验法”首次出现于《伯尔尼公约》，在《与贸易有关的知识产权协定》中最终形成，具体内容可以总结为：在法定情形下;作品不受影响;不无故损害权利人合法权益。“四要素判断标准”由判例法发展而来，在美国版权法中有明确规定，具体内容为：使用目的和性质;版权作品性质;使用部分在版权作品中所占的数量和程度;使用对版权作品潜在市场或价值的影响。“转换性使用”概念最早由Leval法官指出，是指在二次使用中将原材料转化为新的信息、新的美学、新的见解和理解。[9]数十年来，转换性使用为法官的自由裁量提供了很多空间，也在众多判例中不断完善。在合理使用制度未来的修改和解释上，适当借鉴“四要素判断标准”中最具特色的一项，即“在先作品性质对合理使用的影响”;在实践中厘清“转换性使用”的内涵，明确使用目的正当性的价值，都可以是适应时代浪潮的新动作。

（四）本案中二次创作短视频不构成合理使用

本案中，判定短视频是否构成合理使用，应当从使用目的、使用范围、使用影响等方面考虑。平台上绝大多数短视频的目的都是吸引流量从而营销变现，但此处的使用目的是指短视频使用在先作品的目的。由于涉案短视频的主要内容是游戏技巧解说，随机匹配对手进行游戏产生的画面很可能达不到理想效果，往往需要团队配合表演剧本。从“转换性使用标准”角度来说，技巧解说和游戏画面本身存在较大差别，且在短视频发布后，账号关联的课程购买量也有所增加，足以证明涉案短视频为公众提供了新的知识和技能，应当认为属于转换性使用。

在使用范围上，涉案短视频多达900余条，内容涉及《王者荣耀》游戏绝大多数画面，明显超过了合理长度。从使用影响上，用户对游戏画面再度加工后的上传和传播，不在腾讯公司允许和控制的范围内。结合“四要素判断标准”中对版权作品性质的吸收，由于腾讯公司作为著作权人，需要用户作为玩家参与对局或在其许可范围内对游戏画面进行使用，才能真正实现取得著作权的价值和意义，而900余条短视频的传播无疑对腾讯公司造成了不良影响，因此本案中二次创作短视频不构成合理使用。

四、短视频平台责任分析

（一）避风港规则和红旗规则

短视频平台在仅提供视频的存储和链接服务时属于服务提供者，当其自身向用户提供内容时可能成为服务提供商。[10]被告运营的抖音平台在本案中的角色属于前者，即网络服务提供者（ISP），其法律责任主要由避风港规则和红旗规则构成，二者首次出现于美国《数字千年版权法案》。总的来说，避风港规则是原则性规定，只要尽到通知——转通知——必要措施义务，即可对用户的侵权行为免责;红旗规则是例外性规定，只要没有尽到事前审查义务，即不可适用避风港规则免责。

避风港规则，是指在收到权利人通知以及初步侵权证据后，及时采取必要措施并进行转通知的网络服务提供者，可以对网络服务使用者的侵权行为免责。目前，转通知已被列为与采取必要措施同等重要的义务[11]，平台在制止侵权的过程中参与度更高，更有利于保护著作权人的合法权益。但即使如此，避风港规则对平台义务的规定也并不严苛，对利益和流量的追求也使平台在履行义务时变得犹豫不决。

红旗规则，又称红旗标准，是指当网络服务使用者实施的侵权行为已经像红旗一样飘扬，可以被明显感知时，则推定网络服务提供者知道或应当知道其存在，从而无法利用避风港规则逃避责任。目前，红旗规则的主要内容为事前审查义务或注意义务。对于即将上传和已经上传的内容，网络服务提供者有责任观察并及时撤下显而易见的“红旗”。

避风港规则和红旗规则对网络服务提供者提出了更高的行为标准，拉高了免责条款的适用门槛，但仍然“只保护了版权权利人的权利，没有为网络服务提供者设定对侵权内容的主动审查义务[12]”。在日新月异的数字时代，法律始终在追赶层出不穷的侵权手段的步伐，对网络服务提供者责任的确定还需要耐心和时间继续打磨。

（二）本案中短视频平台应当承担的法律责任

1.短视频平台的侵权责任分析

从避风港规则的角度看，抖音平台在收到侵权通知后未及时采取必要措施，客观上导致了侵权视频继续上传和传播的结果，主观上存在过错，不能适用避风港规则免责。另外，抖音平台作为网络服务提供者，在没有主动实施侵权行为的情形下，不应被认定为教唆侵权。从红旗规则的角度看，虽然抖音平台对涉案用户关联账号上传的类似短视频没有尽到实质性审查义务，使其得以继续传播，但不能由此认定其构成侵权。因此抖音平台只构成帮助侵权，应承担相应法律责任。

2.赔偿数额的影响因素

赔偿数额通常根据侵权严重程度和被侵权人遭受的损失来确定。依照民法典，严重程度应当依据侵权责任的构成要件，即侵权行为、侵权结果、因果关系、主观过错和免责事由进行衡量。本案中，原告对损失赔偿数额的评估和期待，即自行估算的损失程度，体现为诉讼请求即520万元。而由于平台没能适用避风港规则免责，因果关系显而易见，则侵权的严重程度应从侵权行为、侵权结果、主观过错三个方面展开。

侵权行为，即未及时采取必要措施导致涉案短视频继续传播，属于帮助侵权。根据民法典第1169条，帮助侵权人应与行为人承担连带责任。由于腾讯公司在用户与平台之间选择起诉平台，则应由平台向原告承担赔偿责任，完毕后可向用户追偿。侵权结果，即致使腾讯公司的著作权遭受侵害，对其造成了不利影响，赔偿金额应适当考虑独创性和投入成本均较高的游戏自身价值。主观过错，即抖音平台怠于履行义务，未对保护在先作品的著作权及时采取行动。最终一审法院酌情确定经济损失加合理维权开支共60万元。

（三）推动短视频行业发展背景下平台的角色定位

促进平台内用户联动、作品创新;实现平台间和谐共处、良性竞争;推动二次创作者与在先作品著作权人沟通交流，都是平台需要面对的课题。

短视频之间的侵权，主要包括平台内部和不同平台间两方面。对于同一平台内部的短视频而言，网络服务提供者通常不会设置过多限制。以头部平台之一抖音为例，通过用户协议中的格式条款，获得用户对作品在全球范围内免费的、非独家可再许可的授权[13]，打造合拍和同款，并逐渐使其成为吸引流量和提升用户活跃度的主要方式之一。对于不同平台间的短视频而言，抄袭文案、剽窃创意、剪切搬运等现象时有发生。由于平台没有实质审查义务、原创短视频的作品属性认定不清、著作权法不保护思想等原因，原创作者的维权之路十分艰难。众多短视频平台可以联合起来成立原创保护协会，在鼓励原创的同时及时清查盗版，为短视频创作寻回一片晴天。

二次创作短视频对在先作品的侵权，通常是指短视频对长视频或游戏连续动态画面等作品的侵权。对一些二次创作者来说，比思考创意更困难的可能是获得在先作品著作权人的授权。以长视频和游戏连续动态画面为例，均属于独创性较高、创作成本较大的作品。有合作意愿的二次创作者可能由于难以与著作权人取得联系、无力承担合理但高昂的使用成本而放弃创作，这无疑不利于对短视频行业的发展和在先作品的传播。

网络服务提供者作为互联网领域企业，与享有大量著作权的影视公司、游戏公司的接触和协商比一般用户更容易，获得著作权授权的机会也更多，可以作为“使用者”申请获得授权，也可以作为“中介者”为用户与著作权人的交流提供便利。在具体操作上，可以直接与著作权人签订版权许可协议，约定著作权人允许平台用户在合理范围内进行使用及二次创作[14];也可以提供渠道或交易市场，使二次创作者在付出更低时间成本的同时获得更大的选择空间，从而更好地实现其社会价值。

参考文献

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[2]王迁.知识产权教程（第七版）[M].中国人民大学出版社，2021：56.

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[4]王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权，2016（04）：19-24.

[5]《2021年中国短视频版权保护白皮书》，12426版权监测中心公众号2021-5-18.

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[12]雷逸舟.不安全的“避风港”：重新思考中国网络视频平台的著作权侵权责任[J].电子知识产权，2020（03）：23-39.

[13]沈平生，马龙倩.短视频视野下的知识共享许可协议研究[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2020，22（S2）：41-46.

[14]杨平钰.二次创作作品著作权法规制与保护问题研究[D].山东大学，2021：30.

作者简介

程钰（2000.06-）女，汉，辽宁省丹东市人，辽宁大学法学院2022级研究生，研究方向：财税法学。