【摘要】人的心智发育是一个不断成熟的过程，在未完全成熟之前，若一律禁涉法律交往，显然属于过度管制，因此，法律应当容许具有一定程度理性能力之人独立实施与其理性能力相适应的法律行为。上述案件具有很相似性，无疑是未成年人在网络平台打赏主播所产生的纠纷，但是法院判决结果不一，如果排除原被告诉讼请求的影响，在案件中打赏的钱财是否可以被返还，关键在于对未成年人打赏行为能力的认定。本文主要通过实践中案例讨论网络直播打赏行为认定的现状。

【关键词】电子合同;行为能力

一、行为能力

在司法实践中，法院虽能基于案情适用《民法典》第19条、157条支持或部分支持原告诉讼请求，但类似于“吴某洁诉快手公司网络购物合同纠纷案”的情况层出不穷，新兴产业的出现也对我们传统民法造成了冲击，《电子商务法》的出台证实了现在电子商务发展的重要性，但对于未成年人进行电子商务交易的行为存在缺失，我国《民法典》中144条和145条也没有考虑到电子合同的复杂性，由于网络的发展，越来越多的未成年人参与到网络之中已经是普遍现象了。网络交易与传统交易不同在于合同当事人不会面对面交易，电子系统也不能直接判断交易相对人是否具备完全的民事行为能力。个人通过自己的行为进行法律交往，而行为的有效性首先取决于是否具有相应的能力。《民法典》143条界定了民事法律行为具备的要件。如果想要确定直播打赏的合同有没有效力，首先需要解决民事主体是否具备行为能力。如果单纯的按照法律的规定，很多直播打赏合同或者说电子合同都会因为限制民事行为能力或无民事行为能力人实施的民事法律行为效力待定或无效，这也会对我国的网络交易安全造成影响;显然在实践中，可以看到未成年人并不是一次性充值几万几千，而是几百次中包含了小额充值的存在，即涉及到了网络交易价值的高低，这样的小额消费固然符合未成年人的智力、年龄和精神健康水平，但是在直播打赏案中，法官的判决一般是按照叠加后的总额作为案件的标的物，即在司法实践中，法官面对未成年人实施的打赏行为有效与否更多是参考标的额的大小。而在“吴某洁诉快手公司网络购物合同纠纷案”中被告也对此提出了异议，认为虽然涉案标的额比较大，但由于是分开充值，每次标的额大小不一，小额消费的行为显然与未成年人的民事行为能力是相符合的，并不能笼统的将其否定。如果法院仅仅将标的额和年龄作为判断的依据，那么关于对限制民事行为能力的规定中“年龄、智力、精神健康状况相适应”便忽视了。

对于民法典第145条的规定“与其年龄、智力、精神健康状况相适应”的界定在实践中是被认为有些许模糊。如何判断是否“相适应”，显然是一个裁量空间极大的问题。虽然《民通意见》已经被废止，但是在当时朱庆育教授认为，《民通意见》中的标准在适用时，既可能因其极具弹性而削弱对限制行为能力人的保护，且可能因其极端不确定而伤害交易安全。若这一规定不能在未来的立法中删去，在适用时，应尽可能朝有利于限制行为能力人一方解释，以便最大限度地贯彻保护未成年人之法律意旨。王利明教授也在其民法典的评注中阐述道，尽管司法裁量权的约束与限制是现代法治的趋势，但是保障正当的法官适法权力是有必要的，而且对于“与其年龄、智力和精神健康状态相适应”并不需要专业的判断，而是普通人对于八周岁小孩子可以做的事的理解，比如打酱油、买铅笔等，但是未成年人用父母的钱或自己的资金购买汽车，显然超出了对于上述显现的范围，王利明教授认为该立法导向重点在于确立保护未成年人的利益，而不是保护交易相对人。同时《未成年人保护法》在网络保护一则中规定了网络产品、游戏、直播、等网络服务提供者不得向未成年人提供诱导其沉迷的产品和服务，违反此规定的电子合同也应无效。由上述规定可以看出，行为能力制度主要目的是保护未成年人与精神障碍者，法律的作用就是引导未成年人树立正确的价值观，由合同相对人承担交易中遇到的信赖风险。

纵然行为主体的行为能力作为判断依据非常重要，但是由于地域经济发展、家庭经济状况、消费观以及个人教育背景的差异以及商品的特殊性都与行为能力的判定产生影响。在今年3月1号生效的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释第5条规定中规定：法院可以从行为与本人生活相关联的程度以及能否理解和预见相应的后果认定其行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应。但是我国《电子商务法》第48条第2款针对电子合同远程线上交易的情况而增加了行为主体有关行为能力推定的新条款，补充适用于《民法典》中关于民事行为能力认定的规定。这一条款推定了在线上交易的双方当事人具有完全的民事行为能力。也就是说，在诉讼中当事人需要承担有关民事行为能力的证明责任。比如在“郑某涵诉蜜莱坞公司合同纠纷案”中，未成年人在直播平台打赏主播，在这一情形下推定使用账号并打赏的用户具有完全民事行为能力。如果要推翻这个推定，未成年人一方需要证明在当时实施打赏行为的主体不具备完全民事行为能力，而且行为与其年龄、智力条件不相匹配，或者需要证明直播平台方或主播在主观上认识到打赏行为是由未成年人作出的，显然这一条是维护无过错当事方的利益，防止监护人逃避责任，滥用可撤销原则，以此维护交易安全。如上述，《电子商务法》补充了中关于民事行为能力认定的规定，那么最高法出台的《指导意见（二）》是对《民法典》第146条在网络具体交易语境下适用的重述和确认。该解释对直播平台方返还相方打赏款项表示了支持，但仍然给了法官一定的自由裁量权。平台方只需返还未成年人打赏的与其年龄、智力不符合的钱款。但是此条款尚未考虑到主播和监护人的过错，从“吴某洁诉快手公司网络购物合同纠纷案”来看，监护人是存在一定的监管失误，法院也会采取这一建议，酌情判决返回部分钱财。而在今年3月，国家互联网信息办公室发布的关于《未成年人网络保护条例（征求意见稿）》中第六条强调了网络产品和服务提供者等应当在遵守法律的基础上履行维护未成年人网络保护义务并承担社会责任。第九条也要求加强行业自律，加强对未成年人的网络保护。尤其是第五十一条指出需要合理限制未成年人对网络游戏直播等单次消费数额和次数，并没有完全否认未成年人在游戏或直播的消费行为，兼顾了交易安全，限制了未成年人消费的次数和金额。

在这些法条中，也不难看出冲突在于对未成年人的保护与交易安全如何取舍，依据我国民法典规定以及电子合同的特殊性，这些冲突在学术界也有着不同的看法。部分学者持肯定说，认为不应该突破传统民法的行为能力限制，认为电子合同与传统合同的不同只是体现在形式上并没有改变未成年人的行为能力的本质，如果单独进行规定，会冲击民法典的体制。部分学者持否定说，他们认为互联网交易的虚拟性使得合同当事人无法辨认交易相对人的行为能力，并主张突破传统民法的行为能力理论，从保护善意相对人和交易安全的角度直接照《电子商务法》第48条的规定，推定民事行为能力完全并推定其签订的合同有效。也有部分学者则主张折中说，认为原则上应当尊重传统民法中的合同以及行为能力的规定，但是如果交易相对人已经尽到告知和提醒义务，可将“意思能力”和“年龄”相结合来确定对方行为能力，如果当事人知晓本人行为后果，就应将电子交易合同中的无或限制行为能力人视为完全民事行为能力人，例外认可电子合同的有效。

虽然很多学者包括立法部门都更倾向于保障未成年人这一静态安全，比如，王泽鉴先生认为对未成年人保护措施应当优于交易安全。不过，现在动态安全也越来越得到关注，如高富平先生就认为保护交易安全是电子合同制度的第一目标。但笔者个人比较支持第三种观点即折中说，即使电子合同不同于传统合同，但就其本质仍属于合同的特殊形式，并不能完全否认传统民法理论，网上交易只是增加了身份识别的难度，即属于技术问题，无论是完全按照传统民法理论还是完全摒弃传统民法都不可取，不能因为电子合同的特殊性而冲击传统民法中对行为能力的认定，两者并不是对立的关系。虽然法律限制未成年人的缔约能力是为了保护未成年人免受心术不正的人侵害，但网络发展之迅速并不能控制，对未成年人的保护也需适应时代的发展，在电子合同中赋予未成年人较现法律规定更多的缔约能力也非常必要的，这不仅有助于维护交易安全、促进交易发展更体现了对未成年人应有权利的肯定。尤其是在实践中，或许我们可以参照我国台湾地区《电信法》，在适用现行民法典的基础上适当放宽对于利用互联网进行网络消费和交易的未成年当事人行为能力方面的要求。一方面，可以适当赋予未成年人缔约的能力，例如英美法系的“生活必需品”规定，还有德国民法典中的“零用钱条款”，在特定领域中赋予未成年人所享有的缔约能力，这也需要评估未成年人在签订电子合同所涉及的标的额是否符合自身和实际生活水平。在实践中涉及到金额较大时首先确定其是否属于生活必需品领域，可以依据不同地区经济发展的情况灵活设定符合当地未成年人合同标的额的门槛，然后通过这个数额再来确定是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，从而判断合同是否有效（民法典解释第5条感觉与其异曲同工）。在针对网络游戏和直播等平台中所涉及电子合同的虚拟财产，应当明确虚拟财产与未成年人生活相关联的程度。在未成年人电子商务合同的实践中适用法条时，应当遵循特别法优于基本法的原则，优先适用在电子商务中推定其行为能力的规定，以未成年人的行为影响了未成年人的生活状况和学习效力待定为例外。因为未成年人的此类行为，监护人的监管与教育占有很大的责任，如果因为监护人没有尽到对自己账户信息及密码的保管义务和对被监护人的监管义务，有意告知或无意泄漏账户信息而使未成年人进行了大额消费，监护人应承担相应的责任。其次，在监护人知晓子女有欺瞒的消费行为时，应及时采取救济措施，例如修改手机账户密码、向网络平台投诉、披露交易主体为未成年人等以防止未成年人再次进行大额网络消费。因为能够及时有效制止网络消费行为最有效的方式还是来自于监护人的监督，未成年人因民事行为能力处于限制或无行为能力的情况下，无法由自身承担缔约过失责任，但是监护人应当对自己的管理过失承担责任。所以，在保护未成年人利益的同时，也应当规范未成年人的监护人对善意相对人有相应的赔偿义务。

二、欺诈

在网络交易过程中也会涉及到未成年人欺诈问题，但是我国法律中并没有规定此种现象。在实践中一般会出现两种状况：一种是用虚假的身份信息进行注册，使网络直播服务平台和主播误认为用户是成年人，一种是冒用监护人的直播平台用户名和电子支付账户。但并不是这些行为都一定能构成欺诈，如果未成年人是为了保护自己的信息且交易相对方没有进行区别审核，那么未成年人就不确定有表明身份的义务;当交易相对人尽到了审核和识别的义务，若未成年人依旧采取欺瞒措施使交易相对方认为其具备完整的行为能力，才构成欺诈。其次未成年人提供虚假身份信息或冒用监护人身份信息进行打赏时，其电子合同是否有效的问题，台湾地区民法和日本民法的规定，限制行为能力人使用诈术使其信其为完全行为能力人，为了保护相对人的利益往往会直接认为合同有效。而国家广播电视总局发布《关于加强直播的通知》，要求对直播进行打赏的用户进行实名制管理。没有进行实名制登记的用户不能使用打赏功能，并关闭了未成年用户对主播进行打赏。在笔者看来，网络身份识别功能的进步以及实名制的认证，如今未成年人更多采用冒用成年人的信息注册账户从而进行打赏行为，如果出现未成年人利用虚假信息进行注册的情况，逃避实名制和平台的监控，我们可以认定为其具备相应的智力以及可以认识到事件本身的后果，此时，应认定未成年人所缔结的合同有效，其法律后果由未成年人的法定代理人承担。在未成年人冒用监护人身份信息进行打赏时，其欺瞒行为违反了订约时应当遵循诚实信用原则等先合同义务，构成缔约过失责任;其次，未成年人私自欺瞒订约，主观上存在故意或过失的错误，使合同相对人的信赖利益遭到损失，过错和损害之间存在因果关系，虽然未成年人因民事行为能力无法承担缔约过失责任，但是监护人对自己的监护管理过失承担责任。

结语：

无论是直播打赏还是充值游戏，网络的发展势必引发一些社会问题，虽然相关部门出台了一些政策，但在实践中由于法的不完善，各地法院判决也并不一致，不仅有对行为能力的认定的疑问，还有对于举证、责任分配等问题争议也比较大。我们即不能抛弃传统民法的做法，也无法抵抗时代的发展，两者并不是对立的，希望能在一次次的对抗中完善法规，更好的让未成年人享受时代的便利，平衡保护相对人利益，维护交易安全。

参考文献：

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作者简介：

付君茹（1999—），女，汉族，河南省商丘市人，澳门科技大学法学院2021级法学专业在读硕士研究生，研究方向为民商法。