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摘要：进入21世界，伴随着经济的迅猛发展，城镇化和城市化建设的快速推进，建设工程行业在我国国民经济建设中占据了重要的支柱地位。庞大的市场需求在为建筑行业竞争主体带来极大发展机遇的同时，也持续隐含着巨大的风险。激烈竞争所导致失衡的供求关系使得整个建筑市场出现了一种病态的竞争趋势，从而导致在工程领域里出现一系列涉诉风险。工程款拖欠问题是其中最为常见的诉讼事由，而笔者认为引发该问题重要的原因就是建设工程领域普遍存在的且一直存在争议的垫资承包问题。本文将围绕建设工程领域里垫资承包在工程款拖欠问题中带来的法律风险进行分析，进而就该风险的防范措施略抒己见。

关键词：垫资承包;工程款拖欠;法律风险

垫资承包是指工程承包方在项目工程施工过程中先行垫付全部或者部分本应由发包方预先支付的全部或者部分工程款，在实践中多表现为承包方与发包方约定以自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，经双方结算，由发包方再向承包方支付一定比例的工程款。显然，垫资承包已经成为我国建设工程施工领域的普遍现象，其存在形式多种多样。其在双方约定一致的情况下，确实可以极大地缓解发包方的资金压力，推进项目工程的尽快开展，求得合作双赢的大好局面。但不可忽视的是其引发的一系列的社会风险已经成为当下我国建设工程施工领域的固有难题，急待我们从法律角度予以研究与规制。

一、垫资承包的法律规定

20世纪后期，由于建筑业发展过程中出现大量工程款拖欠问题，国家发展和改革委员会、建设部和财政部三部门联合发布部门规章，即《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称禁令），明令禁止建筑施工企业垫资、带资施工。该《禁令》指出垫资乱象，一方面，建设单位在资金不落实或资金不足的情况下，盲目投资开发新项目，施工单位被迫垫款施工;另一方面，承包单位以带资承包作为竞争手段，承揽工程，最终造成大量拖欠工程款相关案例。因此，其从审批立项、资金来源、招投标文件、施工许可、施工手续办理等重要方面均进行了严格的审查规定，并对承包单位垫资承包所造成的工程款回收难题，由其按合同自行承担有关责任。

进入21世纪，随着建筑业的持续发展，《禁令》的颁布对于垫资承包的规制似乎并未产生很大效益，工程款拖欠问题一直大量存在，并无缓减。随后，最高院在考虑建设单位、承包单位在工程建设过程中的实际情况，权衡利弊之后，2002年，在回应上海市高级人民法院关于《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》的《批复》中表示出其对工程垫资态度的转变，将承包人的合理垫资成本纳入了工程款的权利主张当中，对承包人的垫资行为予以保护。

2005年，最高人民法院正式出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称解释），首次明确承认了垫资的合法性。《解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，施工单位请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，施工单位请求支付利息的，不予支持。”

2021年，最高人民法院在最新出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称解释一）中第二十五条中依旧原文规定。最高人民法院的司法解释不仅对于垫资合同条款予以认可，而且把工程借款与工程款拖欠进行了区分，同时对垫资利息进行了明确规定。《解释》赋予了垫资行为合法化，一定程度上确实缓解了建设单位的资金压力，为工程建设赢取一定的时间效益[ 张煌臻. 关于加强工程建设管理中有效办法的探讨[J].江西建材，2017（9）：286-286.]。同时为承包方带来了商机，在自有资金盈余下充分拓展其市场份额，增加企业竞争力，带来可观的经济效益。但其为整个建设项目众多相关利益方带来的一系列法律风险也成为多方关注的难题。

二、垫资承包的法律风险

第一，垫资承包会带来拖欠风险。

依据主体的不同，拖欠风险一般可以包括三种：发包方拖欠承包方工程款;承包方拖欠分包商、分供商工程款与货款;承包方拖欠农民工工资。一个工程项目在建设过程中牵扯的上下游行业广泛，利益主体与人员众多，具体包括：投资方、发包方、总承包方、专业分包方、劳务分包方、分供商、工人、政府监管部门与银行等。众多主体利益交汇，笔者认为获益源头应当为发包人。

发包人作为整个工程利益链条的开端，承包人垫资承包后，发包人是否可以按合同约定向总承包商支付工程款是总承包商向下游履约的重要基础。总承包方为竞争工程的承包权盲目承诺垫资承包，随后便依赖于发包人按时履约。倘若发包方由于自身原因持续拖欠承包方工程款，将直接导致总承包方的支付能力，从而沿着资金流向传递引发一系列的连锁反应。首先，对下游的分包、分供的偿债能力减弱。发包方拖欠承包方工程款，导致承包方因不甘于解约停工，不得不频繁垫资进行施工。但面对巨大的垫资压力，承包方往往会尽量减少资金投入，采用拖延支付下游分包商与分供商工程款和货款的方式减少前期资金压力，将自己承担的风险最大限度地转嫁给下游合作商。[ 高玉兰.建设工程垫资承包的法律风险与防范措施[J].法律合约2010，（11）：94-96.

]但是一旦项目建成，工程验收与结算完成，发包方的持续欠付就会给承包人带来巨大的支付压力。因此，垫资承包所引发的拖欠施工单位工程款是上述债务链的首要环节，它将直接影响其他法律关系中的债务履行问题。

第二，拖欠引发的法律风险

垫资承包、工程款拖欠与法律风险之间本身存在着紧密的因果关系。正如以上分析，承包方的盲目垫资势必会带来自身巨大的拖欠风险。而与承包方相关的利益主体面对欠付必然会选择通过法律维护自己权益，回收应收债权。由此，总承包人将会面临大量不同案由的诉讼案件，分别有：建设工程施工合同纠纷、买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、劳务合同纠纷、提供劳务者受害责任纠纷等。大量的被诉不仅使得本身耗费大量的诉讼成本，而且极大的影响企业信誉。此外，垫资承包还可能滋生不正当竞争，不同主体之间恶意串通，触犯《反不正当竞争法》的相关规定，扰乱社会秩序，引发被诉。合同签订过程中过于随意，必然会导致合同出现纠纷问题，因为一些建筑方对施工合同并没有提高重视，在签订合同过程中也没有要求专业技术工作人员和造价管理人员参与进来，双方则是在没有专业技术以及造价知识的一些领导人跟前进行签订，并且合同签订过程中对于条款没有认真仔细阅读，随意就签订就有问题的合同，并且其内容的条款也不是建设方以及承包方双方了解的情况签订后期会导致一些纠纷问题。签订合同的手续缺少规范性。签订合同过程中，工程项目建设环境和实际内容等各项内容都只进行了口头约定，并未加入到建设合同当中，造成工程项目建设过程中，双方出现合同纠纷问题，此外，工程项目建设期间，不管是设计改善还是建设面积拓展以及工程项目结构出现改动等情况，要第一时间将合同签订的手续以及内容完善，所有都要根据规定程序开展。工程项目建设的结构以及施工面积等方面出现改变时，合同手续也没有第一时间进行签订，或者缺乏规范性，都会造成合同纠纷问题

三、垫资承包风险的法律对策

第一，对工程垫资范围进行立法限定。

经过多年的发展，我们不可否认工程垫资对于建筑业的发展具有一定程度的积极作用。实践也证明，立法的禁止并不能遏制垫资承包所带来的拖欠工程款问题。因此，通过立法对于垫资承包的范围进行限制就变得很有必要。例如一些重点领域工程禁止采用垫资承包，一些承包工程的垫资比例限制在一定范围，垫资的额度的确定应以施工人的承受能力为限等。笔者认为行政部门在对建设工程项目进行审批的时候应当对垫资问题重点关注，对于无条件、无限度的垫付工程加大审核力度。

第二，建立垫资承包的担保法律制度

担保法律制度作为我国民事法律中的一部分，其在商事活动中扮演了至关重要的角色。建筑行业作为我国市场经济重要的组成部分，合理的运用担保法律制度对相关利益主体进行有效的保障是其必然举措。在建设工程领域，承包商是最为常见的提供履约担保的主体一方。为了更好规避建设方和承包方这两者之间出现合同纠纷问题，先保证合同条款具有科学性以及合理性。另外，要对合同管理方进行规范。这两者之间要严格根据合同要求履行义务。如果这两者之间出现合同纠纷问题，需要遵循公平公正的原则，严格根据合同要求尽可能降低双方损失。由于发包方与承包方不平等的市场地位，发包方常常运用其自身“买方市场”的优势地位一般会在招标文件中要求施工单位提交履行合同义务的担保，而自身很少被要求提供履约担保。因此，为有效的防止垫资承包问题所引发的一系列法律风险，对实行垫资承包的建设工程进行发放方履约担保的立法规定，可能更好的平衡双方主体的权利义务，减少垫资承包法律风险的产生。

第三，完善垫资问题的法律法规。

除最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中对于垫资以及垫资利息进行以外，其他法律规定寥寥无几。垫资作为当下普遍存在且矛盾突出的社会问题，应当对其投入更多的立法关注。在《司法解释》规定以外，应该在上位法《合同法》和《建筑法》中对其进行确定。此外，地方性法规中对于垫资承包的态度不一，立法机关应当通过制定法律、法规的方式对垫资问题进行效力性的确认和完善，以规范下位法对于该问题的模糊理解和自由裁量。

第四，政府部门应加强对垫资工程的法律监管。

为维护良好的市场秩序，及时有效的行政部门监管必不可少。垫资承包的问题存在形式多种多样，除合同中明确约定以外，大量存在于所谓的“白合同”之外的“黑合同”[ 张恩臣，杨亚非.企业法律问题新解[M].群众出版社，2008：27. ]。现行法律规定已经将承包单位的垫资款和垫资利息纳入法律保护的债权范畴，导致工程款拖欠日益严重的不是垫资施工的存在，而是缺乏对垫资施工行为的法律监管约束。因此，笔者认为加强部门监管，严格规范审批备案流程，加强过程管控是有效遏制的必要措施。此外，设置专门的惩罚性规定也是有效预防的重要措施。

第五，加强公司的法律意识

解决垫资引发的工程款拖欠问题，建设单位首先要在建设项目框架内，提高法律意识，强化法治建设，充分发挥主观能动性，积极妥善运用手段，保护自己的权益。否则，即使相关法律法规赋予建筑企业更多的法律武器来预防和解决拖欠工程款问题，也会因为公司的不重视而最终放弃，以至于垫资问题和拖欠工程款问题始终得不到解决。构建更加完善的工程项目建设合同管理手续，在此期间管理手续除了包含工程项目建设合同的起草以及签订，同时也包含合同的变更情况以及解除等方面，使合同管理方法具有规范性。如果施工过程中建筑方的口头表达以及承诺并没有落实在书面材料当中会轻易出现合同纠纷问题，因此，为建设方需要结合口头阐述以及承诺构建书面材料，从而形成证据，此外，建设方需要加大建设合同的管理工作，为了给施工合同的签订以及变更等各方面内容提供便捷，为其开展动态管理制定电子版的合同，使用互联网管理系统更有利于施工方及时对工程项目建设合同的每一个细节进行了解。

第六，提高执法意识和执法水平

判断一个国家是否实行法治，不仅取决于其人民对法律的尊重，还取决于其政府是否遵守法律。因此，可以说，执法意识和行政机关执法水平关系到国家的政治形象。解决工程拖欠问题，执法意识和执法水平同等重要。违约则是承包方，违背约定以及建设方，违背约定，不管是任何一方，如果出现合同违约，就会出现纠纷问题，建设方跟承包方的建设合同就需要停止合作。若承包方违背约定，建设方除了要停止对其款项的支付以外，还要求其承担，因为违背约定而产生的额外费用，或者其他费用。我健身房违背约定，导致合同出现违背约定的纠纷，承包方除了要求建设方支付终止前期完成的全部工程款或者其他应得费用，同时还要因为合同终止要求终止所产生的损失和费用等。只有提高执法意识，端正执法态度，提高执法水平，加强执法，才能做到严格执法、公正执法。只有通过工程款支付的相应环节，依法依规，才能更好地规范工程款拖欠问题。

四、结语

垫资承包问题作为当下建设工程领域普遍存在的突出问题之一，其直接或者间接引发的工程款拖欠问题显而易见，进而影响工程质量，影响企业发展，更影响廉政建设，甚至影响企业稳定。其在带来积极面的同时也确实带来不可忽视的法律风险。可以说，垫资承包问题所引发的建设项目社会问题已经成为社会的一大公共风险，必须尽快处理。笔者作为一名建设工程领域的法律工作者，深切感受到垫资承包问题作为承包人欠付下游分包、分供工程款和货款的重要原因之一，为承包人所带来的巨大的经营成本和诉讼成本。因此，从立法角度对于垫资承包问题的规制和完善是当下乃至今后不断努力研究的重要方面。

参考文献：

[1]张煌臻. 关于加强工程建设管理中有效办法的探讨[J].江西建材，2017（9）：286-286.

[2]高玉兰.建设工程垫资承包的法律风险与防范措施[J].法律合约2010，（11）：94-96.

[3]张恩臣，杨亚非.企业法律问题新解[M].群众出版社，2008：27.

[4]李杰.建设工程价款支付与风险防范[J]. 法制与社会. 2009（18）

[5]张宇，王华雯.浅谈建设工程承包人的优先权[J]. 现代经济信息. 2010（03）