摘要：2021年3月1日起实行的刑法修正案（十一）中，将高空抛物行为单独设定罪名，归入扰乱公共秩序罪，这是对高空抛物法律法规体系及司法实务中存在的偏差的完善。但在实际认定和审判过程中，仍存在多种困境和问题。本文将通过对现阶段高空抛物法律适用的一些困境进行具体分析，并浅谈应对困境的完善措施。

关键词：高空抛物罪 困境 罪刑完善

一、基本理论

“高空”一词的意思是距离地面较高的空间。这其中最关键的就是地面，高空抛物的终点。如何确定地面的意思很重要。在如今这个时代，地下空间的开发已经在普及，有地下商场，地下车库，从地面向这些地方抛掷物品也是会造成混乱和伤害的，所以在高空抛物罪中的高空抛物的终点应该是物体最后坠落的平面，而不能一概而论。

那么对于高空抛物这个高具体到底指多少，法律并没有给出明确的规定。由于高空抛物罪的法条是“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”从建筑物这个角度来说2011年的《住宅设计规范》中规定住宅层高不宜高于2.8m。作为最常见的其他高空类型——高处作业，在2016年修订的《建筑施工高处作业安全技术规范》中规定坠落高度2m及以上的临边作业必须架设安全网防止人员，物品的坠落引发的安全事故，因此如果施工规范，那么高处作业就不会出现高空抛物的情况。所以采用2.8m及其以上作为高空高度的标准较为合适。

高空抛物的法条规定，高空抛物造成混乱，情节严重的将会遭到刑罚。所以如果说从高空抛下没有造成混乱以及没有造成混乱的可能性，那么这种行为就不能算作高空抛物。比如说你在海边的灯塔上向海洋抛掷物品，但通常只是污染了海洋，没有造成混乱，反过来你从住宅楼上抛掷物品，即使没有造成混乱，但是在人口相对密集的小区里已经产生了混乱的可能性。[1]因此只有在会造成混乱以及有造成混乱可能性的高空才是高空抛物罪中定义的高空。

在《说文解字》中：“抛，弃也。从手从尤从力。”虽然这是古人对抛做的解释，但也很符合现代的理解。抛在高空抛物罪中含义就是投掷的意思。在我看来无论这个抛是否是由人的主观意识所引发的，只要做出了抛这个动作，而且造成了伤害和混乱，那就算是高空抛物中的抛了。一是这个动作已经造成了伤害，二是如果将抛分为主观和客观，那么将不利于法律的实施。由于高空抛物证据难以确定，如果分主观客观，那么故意的高空抛物也会为自己开脱，这样就损害了法律的正义性。现代与古代已经日新月异，抛这个动作的实现已经不一定非用手才能实现，所以借助工具所进行的抛，也应该包括在内。凡是有人的行为参与在内的，无论人力还是工具，就符合高空抛物中抛的要求了。

在高空抛物中“物”这个字是最为关键的。高空抛物不像其他刑事案件，如侵财类案件可以通过所侵占的财产数额进行评判，伤人案件可以通过受害人的伤残程度进行判断。高空抛物中的主要“凶器”物的范围太广范了，有时一颗鸡蛋可以把人送进医院，而有时一颗同体积的铅球却能安分地落在草坪，所以高空抛物中的物很难定义。如果从固液气三态来看的话，气体可以直接排除因为人不能抛掷气体因此高空抛物中抛的条件就不满足;而液体可以进行简单的分类，对于那些密度大，具有腐蚀性，高温的液体应该算作高空抛物中的物，因为它们能够造成混乱，破坏社会秩序;固体就比较复杂了，因为固体形态各异，特征多样，必须从固体的质量，坠落高度，尖锐程度，体积等方面来评判。[2]比如你从100m的市区高空向下抛一张白纸，这很显然不是高空抛物，最多算乱扔垃圾，而你从3m的市区高空向下抛一颗铅球，这却是高空抛物，所以高空抛物中对于物的认定必须结合各种情况综合分析。

虽然高空这一概念可以根据《住宅设计规范》中的规定有一个比较统一的认定，但是对于抛和物的认定却是相当困难。抛具有极大的主观性，而物则具有极大的广泛性，因此对于这两者的认定迫切的需要法律的规定，否则会给日后执行法律造成极大的困扰。

二、现实困境

（一）高空抛物行为犯和结果犯存在争议

我国刑法修正案（十一）第三十三条规定，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”对于该条中所规定的“情节”一词，很容易引出高空抛物罪的此罪与彼罪问题。

高空抛物行为，是指行为人从高空人为地对物品施加一定的力，使其由高到低发生位移，进而造成损害的行为。[3]在对高空抛物案件的定性过程中，是以物品从高空被抛落的过程视作高空抛物案件成立，还是以物品从高空被抛落后造成地面上的人身或者财产安全造成影响的结果判断，即将高空抛物罪定位行为犯还是结果犯，是高空抛物罪立法后的困境之一。

其一，将高空抛物罪认定为行为犯。我国规定“高空”一词的概念为离地2.8米，即据地面约一层楼的高度，在此高度将物品抛掷至地面即可认定为是作出了高空抛物的行为。但将所有从高空抛掷物品至地面的行为均认定为是触犯高空抛物罪的行为显然是欠妥的。例如，将一个空的水瓶从一楼扔至地面与从二十楼扔至地面，两者造成的后果显然是不相同的。将水瓶从一楼抛至地面虽然已经完成了理论上高空抛物的行为，但该行为很难甚至无法造成人员伤亡或财产影响的结果，但将水瓶从二十楼抛至地面，水瓶在空中呈自由落体状态，从高空落至地面的过程中持续加速，将最初的重力势能转化为动能，最后在落地时给人或物带来极大的作用力，从而导致因高空抛物而产生的人身伤害和财产损失。对比两者的行为与结果，虽然行为过程一样，但在结果上存在明显差别，因此在法院审理判定高空抛物案件的过程中，以高空抛物的行为过程作为定罪依据，仍是值得定夺的内容。

其二，将高空抛物罪认定为结果犯。根据从刑法修正案（十一）实施以来的高空抛物案件中来看，被判为高空抛物罪的案件中，均对他人和地面财产造成损害或是影响，因此现阶段在危害人身和财产安全的结果发生后的高空抛物行为，大部分被认定为高空抛物罪。但值得注意的是，这里的定罪标准偏向于产生危害人身和财产安全的危险行为，对于仅产生结果即判断案件类型，仍值得商榷。例如，在二十楼的高空将一张湿纸巾抛至地面，导致砸中下方行人从而使行人因受落物惊吓而受伤，该行为结果为造成了人员损伤，但行人的受伤直接来源并非为高空抛下的一张纸巾，而是纸巾掉落后所导致的后续影响，因此直接将该案件定为高空抛物罪，仍需要进一步定夺。

高空抛物罪作为一项新修订的罪名，其存在的此罪与彼罪问题仍是学界需要不断探讨的问题，对于该问题的真正解决仍需要长期的发展与探讨。

（二）高空抛物案件中存在侵权责任判断问题

在高空抛物案件中，高空抛物责任要求所有可能的加害者都要对受害者予以适当补偿，这便意味着一部分行为人会在自己完全不知情，甚至没有任何主观过错的情况下，就会被法律苛以承担某种不利的法律责任。[4]因此，对于在高空抛物案件中具体的侵权问题，学界对此持的观点呈两种对立的局面。肯定说支持应由可能加害的建筑物使用人承担责任，否定说则持相反的观点。[5]对于两种不同的观点，在高空抛物的具体案件中需要对案件事实进行具体的分析与探讨。

一般情况下，高空抛物案件中的责任人应为实施加害行为的主体，即从高空将物品抛至地面并产生人身财产损失的行为人。此种情况下对于案件的侵权责任人的判断便是对于加害人的具体认定。但在部分情况下，在所发生的高空抛物案件中，被加害人往往无法确定加害人是谁，甚至案件中未出现具体的加害人。这种情况下，对于具体侵权责任人的判定需要从多角度进行考虑。

根据民法典第一千二百五十三条和第一千三百五十四条有关高空抛物坠物责任认定的有关规定来看，当高空抛物案件的发生主要以不动产设施及其附属物脱落、坠落导致他人的人身财产损失时，在侵权人明确时由侵权人承担侵权责任，但在侵权人不明确时，则由建筑物所有人、管理人或者使用人承担相应的侵权责任。这一规定符合当今学界普遍学者所支持的肯定说观点，即应由可能加害的建筑物使用人承担责任。但同时该观点也体现出高空抛物案件中的刑民界定问题，使得高空抛物的具体案件分析更加复杂。

自高空抛物罪入刑后，高空抛物案件的侵权责任问题以其刑事责任认定为主。但高空抛物案件的刑事责任主体的认定困难存在于两个层面。一方面，高空抛物案件多发生于居民楼这一类具有多方法律主体共存的建筑物中，各住户间的法律责任相互独立，互不干涉，即便物品从该建筑物被抛出导致高空抛物案件的形成，根据刑法上致人过失重伤或死亡的犯罪，只能以自然人作为犯罪主体，此时该建筑物就不可能构成该案件中的刑事责任主体。[6]因此，对于高空抛物刑事案件的侵权责任判断，不能仅认定为加害人承担全部责任，而应具体案件具体分析，根据不同案件中的具体情况判断具体的侵权责任人。

对于高空抛物案件中存在的侵权责任判断问题，不仅是对责任人的具体确定问题，更有对于案件的刑民界定问题。因此，在案件真正的具体审判过程中，既要考虑到合理的侵权责任人问题，也要考虑到案件结果的危险程度性，并以此具体决定是否为刑事案件。

（三）高空抛物的主观认定存在困难

高空抛物犯罪主观方面的认定，是判断行为人构成何种罪名的关键。按照刑法主观方面理论可以知道犯罪主观方面包含故意和过失两种，故意分为直接故意和间接故意，过失分为过于自信过失和疏忽大意的过失，因此高空抛物犯罪主观方面也不例外，但如何判断当事人的主观心理，需要从侦查或客观方面进行合理推断。

例如，在2021年2月10日9时许，被告人於某在上海市杨浦区沈阳路某住处，将一只装有陶瓷杯碎片等垃圾的塑料袋从厨房窗口扔出，砸伤途经楼下人行通道的蒋某某头面部。经鉴定，蒋某某右眼角外侧遗留一处瘢痕，大小为2.7cm×（0.1×0.2）cm，右前额部可见一处擦划伤，大小为0.5cm×0.1cm，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5b）条之规定，其面部瘢痕损伤程度构成轻微伤。公诉人发表公诉意见认为，被告人於某2从建筑物高空抛掷物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百九十一条之二第一款，应当以高空抛物罪追究其刑事责任，建议判处於某2有期徒刑八个月，罚金人民币五千元。在此案件中，於某的主观心理属于过失，因此仅按高空抛物罪论处，但若侦查结果表明於某是故意将装有陶瓷杯碎片等垃圾的塑料袋抛下楼层，其目的是砸伤蒋某某，那么最终结果应当是高空抛物罪与故意伤害罪的竞合，而所判刑罚也将大大加重。由此来看，高空抛物犯罪主观方面的认定直接影响着从重量刑。

（四）情节严重标准模糊

对于高空抛物案件的具体审判过程，存在案件情节严重标准模糊的问题，具体体现在法条规定模糊、条款解释规则不明确、司法工作者自由裁判标准不同等问题。

1、法条规定的模糊性

法条要求准确性，以便于为司法裁判提供依据，因此在立法的过程中不得出现模糊不清的词句。社会是不断发展的，我们必须承认的是，即使是法学领域的佼佼者，也不能做到面面俱到，不可能预知未来，法律是人制定的，人制定法律需要认识事物，发挥主观能动性，人对新兴事物的的认识具有一定的局限性，将未来之事纳入法律规范的范畴，从而导致法律滞后性的特征，相反，在立法时越是具体的罗列式规定越存在着巨大的法律漏洞，因此我国的法律出现了很多概括性语句，这就使得法律在适用的过程中具有一定的弹性，同时也给予了司法工作者自由裁判的空间。例如《刑法修正案（十一）》中高空抛物罪的规定，"情节严重"就属于法条的概括性规定。这一规定契合我国刑法的立法模式，通过情节严重的规定可以有效的区分刑事犯罪与一般违法行为，将一些社会危害性较小的一般违法行为排除在犯罪的范畴之外，更好的保障人权。

但在另一方面，概括性法条规定具有相当的笼统性，司法实践中需要依附司法解释主体对其进行理解和判断，司法人员容易受到自身价值观影响，在司法适用过程中主观化倾向明显，因而存在自由裁量权滥用的情形出现。适用者为了将本身模糊的条款应用到具体的案例中就会出现对条款范围扩张现象，其初衷是为了缓解条款的模糊性，但实际上却产生了不少的司法适用困境，其最直接原因就是条款规定的模糊性。

2、条款解释规则的不明确性

条款解释缺乏规范性主要表现在刑法体系中没有一个明确的符合法律规范的解释规则，在司法实务过程中又存在多种解释理论，不同的解释理论其解释方法各不相同，最终导致对法律条文的解释出现严重偏差，范围被扩张。在实践中有不少案例都是法院在审理的过程中运用不同的解释规则从而产生了不同的判决结果，因此，遵循的科学的解释方法和规则会很大程度上缓解司法适用的困境，对于《刑法修正案（十一）》中关于高空抛物罪的规定，在未来适用的过程中对法条的解释更要遵循科学合理的解释规则与方法，从而避免认定犯罪的过程中产生一系列困境。

3、司法工作者自由裁判标准不同

高空抛物始终是人们头顶上的一大隐患，是威胁到公共安全的行为之一，但在司法实践中，司法工作者将本应当认定为危害公共安全罪的行为调整认定为侵犯人身权利、财产类罪，究其原因，是由于司法工作者的自由裁判标准不同，且内心无法对将高空抛物归纳到以危险方式危害公共安全罪这一类别之中，而通过改变其行为的法益属性从而降低行为人的法定刑。而如今刑法修正案（十一）的出台，高空抛物罪被列为新的独立罪名，部分解决了高空抛物行为定义为以危险方式危害公共安全罪这一过重的罪名，但高空抛物行为而导致的罪与罪的竞合，高空抛物行为带来的刑民界定问题，还需要进一步讨论，因此，司法工作者在高空抛物这一裁判上的标准还有待统一。[7]

三、罪行完善

《刑法修正案（十一）》在《刑法》扰乱公共秩序罪一节增加高空抛物罪这一罪名，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，作为第291条之二。该条款确立了高空抛这一行为的物抽象危险犯规则，在高空抛物这一违法行为的司法判决体系因为在实践中遇到诸多问题并且缺少典型先例而尚未完全建立的情况下，有助于构建衔接有序的高空抛物犯罪阶梯体系。[8]在以往法律框架下，对于一般高空抛物行为所作造成的责任侵权行为，可通过民法解决;对于高空抛物危害公共安全的行为，可通过以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯处理;对于高空抛物危害公共安全，已经造成严重后果的行为，可通过以危险方法危害公共安全罪的实害犯处理。这其中唯独对于情节严重的高空抛物行为（例如屡犯不改、严重妨害居民安宁感等）缺乏有效的预防与规制措施。《刑法修正案（十一）》中新增加的高空抛物罪则可以解决这当中的轻罪衔接问题。目前依照法条来看，高空抛物罪仅是一个轻罪，在刑法规制方面还可以构建更加完备的犯罪阶梯，从而体现罪责刑相适应的刑法原则，同时也可以对现实中发生的各类高空抛物的具体案件做好相应对策，按照各种高空抛物行为的具体危险性和危险程度进行量刑。首先来说，是实行了高空抛物的行为但情节轻微并没有造成现实上的危害结果即没有造成人员伤亡和财物损失的，便可以不算做是犯罪，因为其并不具备构成高空抛物罪中的“危害公共安全”这一要素，‘修正案（十一）为危及公共安全之高空抛物行为配置的法定刑仅为“处拘役或者管制，并处或者 单处罚金”，法定最低刑为“单处罚金”，而尚未危及公共安全之高空抛物行为在不法程度上 显著低于高空抛物罪，其行为人的法律责任应当远低于高空抛物罪行为人，应受之法律制裁 亦应低于高空抛物罪的法定刑（ 低于“单处罚金”） 。’[8]其次是关于抽象危险的高空抛物行为，这更多的是强调高空抛物这一行为的危险性，而并非已经造成了严重的，具体的危害结果，由此，作为抽象危险犯，司法部门无需对行为人或者犯罪者进行专门具体的危害程度认定，“危及公共安全”要素应当从消极层面进行举证，而非为高空抛物罪的构成提供积极的违法内容。然后是下一级罪刑规制，即具体危险犯情形，故意从高空抛掷物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依据《刑法》第一百一十四条、《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第五条第二款规定，构成以危险方法危害公共安全罪的具体危险犯情形。此类犯罪在罪名上已属重罪，已经侵犯了公共安全，但属于以危险方法危害公共安全罪的较轻情形;换言之，该犯罪是轻罪与更重犯罪的中间过渡形态。其中按照其中高空抛物的具体行为，又可以以故意毁坏财物罪、以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪等罪名进行判处。其次是高空抛物行为的实害犯情形故意从高空抛掷物品，危害公共安全，造成人员死亡、重伤或者公私财产重大损失等严重后果的，依据《刑法》第一百一十五条第一款、最高法《意见》第五条第二款规定，构成以危险方法危害公共安全罪的实害犯情形。该犯罪属于极重犯罪，严重侵犯了公共安全，处于高空抛物犯罪中最重的一级阶梯。像如果高空抛物的行为符合重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等罪名，此时高空抛物行为便需要最高刑更高的罪名来予以判处，在后续的司法实践中可以渐渐适用。当然，高空抛物行为也可能涉及其他一些犯罪，后者同样是高空抛物犯罪规制阶梯的有机组成部分。如为伤害、杀害特定人员故意从高空抛掷物品的，分别构成故意伤害、故意杀人罪;过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤的，构成过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。其中还可以讨论高空抛物罪的牵连犯，“牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（ 或手段） 行为或结果行为又触犯 其他罪名的犯罪。”司法实践中，高空抛物的牵连犯往往表现为采取高空抛物的方法实现特定的犯罪目的。[9]例如，行为人为了报复出气，朝公共交 通工具扔大石块，或者从建筑物等高处朝城市快 速路、高速公路等扔石子，其高空抛物之手段行为 可能构成高空抛物罪，目的行为即砸毁公共交通工具或者破坏城市快速路、高速公路等则构成破 坏交通工具罪或者破坏交通设备罪等，从而成立 高空抛物罪与破坏交通工具罪或者破坏交通设备 罪等的牵连犯。按照牵连犯从一重处断原则，应以破坏交通工具罪或者破坏交通设备罪等论处。需要注意的是，高空抛物罪的竞合犯与牵连犯是不同的。以高空抛物伤害他人为例，行为人高空抛物并无特定目的，只是因泄气发愤、贪图方便等，导致他人伤害结果，因为缺乏目的行为构成犯罪的情形，只能成立高空抛物罪的竞合犯。只有行为人存在犯罪目的，并且将高空抛物作为犯罪手段，同时手段行为和目的行为均构成犯罪，才能构成高空抛物罪与故意伤害罪的牵连犯。例如，行为人向公共场所抛物致伤他人，尽管公共场 所作为特定区域可成就高空抛物之情节严重，但成立竞合犯还是牵连犯，关键在于行为人主观上是否存在致伤他人的目的。若存在，成立牵连犯; 若不存在，成立竞合犯。由此，对于高空抛物行为的具体情形，制定与之相适应的罪刑阶梯，对于高空抛物罪的罪刑完善也具有重要意义。

参考文献：

[1]袁彬.如何确定高空抛物的高空标准[N].检察日报，2021-08-17（03）.

[2]曹国慧.高空抛物的刑法适用研究[D].济南：山东师范大学，2021.

[3]杜雨晴.高空抛物罪立法评析[J].法治博览，2021，（23）：38-40.

[4]孙毅.高空抛物侵权责任的现实困境与救济研究[J].哈尔滨职业技术学院学报，2020，（2）：97-100.

[5]贾晓楠.高空抛物侵权责任研究[D].大连：大连海事大学，2020.

[6]黄伟庆.高空抛物案件刑事责任的厘清[J].北京工业职业技术学院学报，2020，第19卷（1）：119-121，131.

[7]王怡彤.高空抛物罪的认定问题研究[D].兰州：西北民族大学，2021

[8]彭文华.《刑法修正案（十一）》关于高空抛物规定的理解与适用[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2021，第42卷（1）：52-61.

[9]朱鹏锦.《刑法修正案（十一）》完善高空抛物犯罪规制体系[N].上海法治报，2021-03-31（B06）.

作者简介：

郁思辰，生于2002年8月，男，汉族，江苏南通人，江苏警官学院本科在读，侦查学专业。

邵枫宁，生于2001年11月，男，汉族，江苏苏州人，江苏警官学院本科在读，侦查学专业。

吴佳诚，生于2001年10月，男，汉族，江苏常州人，江苏警官学院本科在读，侦查学专业。

沈志娇，生于2002年6月，女，汉族，江苏常州人，江苏警官学院本科在读，侦查学专业。

江苏省高等学校大学生实践创新创业训练计划“高空抛物罪入刑后的困境及成因分析”项目，项目编号：ZC202110329008。