内容摘要：作为我国涉外劳动合同的法律适用条款，《涉外民事关系法律适用法》第43条完全排除了当事人意思自治原则的适用。探寻涉外劳动合同法律适用条款的法理基础，发现涉外劳动合同法律适用条款的首要法理基础为“弱者保护”，而“弱者保护”原则并未完全排斥当事人意思自治原则，保留一定的意思自治空间反而更有利于实现“弱者保护”。作为立法回应，我国涉外劳动合同的法律适用条款应在明确“弱者保护”理念的前提下，为当事人意思自治的划定一定的空间，从而更好地实现法益之平衡。

关键词：涉外劳动合同法律适用 弱者保护原则 意思自治原则

我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第43条对涉外劳动合同的法律适用做出了规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条关于普通涉外劳动合同的法律适用共设计了两个层次，第一个层次为劳动者工作地，若无法在第一个层次解决法律适用问题，则求助于第二层次——用人单位主营业地法律——来解决。结合《法律适用法》第3条[1]的规定，同时考虑《法律适用法》第41条[2]和第43条之间一般与特殊的关系，可以看出《法律适用法》第43条并未给普通涉外劳动合同当事人留下选择准据法的空间，这对于劳务派遣的当事人也是一样的，不同的是后者给了法官选择劳务派出地和劳动者工作者第法律的自由裁量权。综上，我国涉外劳动合同法律适用条款完全排除了当事人意思自治原则的运用。针对该规定，笔者在此提出几个问题：第一，涉外劳动合同法律适用中排除或限制当事人意思自治的法理基础为何;第二，基于此法理，我国涉外劳动合同法律适用条款对当事人意思自治的完全排除是否是一种合目的性的安排。笔者接下来将对涉外劳动合同法律适用条款的法理基础展开分析，进而探讨意思自治原则和弱者保护原则是否有可以共存的空间，最后从意思自治原则的视角对我国现行涉外劳动合同法律适用条款予以评析，并给出完善建议。

一、涉外劳动合同法律适用条款的法理基础

劳动合同实体法与与劳动合同冲突在价值取向上具有同质性[3]。对劳动合同实体法法理基础的明晰将同时有助于后者的明晰。

梅因于19世纪写道：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。[4]”而在那之后，“从契约到身份”反方向的运动也悄然出现。其出现的目的并不是“从身份到契约”运动的否定，而是作为“从身份到契约” 的有益补充，弥补契约社会有时无暇顾及人与人之间事实不平等的缺陷，弥补契约社会过分强调私人利益保护忽视社会公共利益保护的缺陷[5]。这种运动促进了劳动合同独立于普通民事合同的法理基础的形成。劳动合同脱胎于罗马法上的雇佣租赁，起初作为一种普通民事合同存在，但自工业革命之后，劳资纠纷引发各国高度关注，劳动合同法逐渐摆脱了民法关于劳动力租赁的简单规定，立法模式呈现多元化发展趋势[6]，我国便是在这种趋势下为劳动合同进行了单独立法。从一定程度上讲，劳动法是近代私法公法化的产物[7]。具体而言，在劳动关系法律调整过程中，由于劳动者一方处于明显的弱势地位，导致国家的干预具有正当性与必要性[8]。国家对于劳动关系的干预是通过两个路径实现的： 第一条路径是设定劳动基准法，即为用人单位与劳动者之间的劳动关系设置最基本的劳动条件要求; 第二种路径是促进集体合同的缔结，即通过培育和扶持劳动者团体的力量，增强劳动者与用人单位的谈判能力。前者在中国的运用要多于后者。

综上，劳动合同实体法于工业革命之后开始逐步独立于一般民事合同法，其独立的法理基础在于“为了保护在劳动关系中处于弱势一方的劳动者，有必要突破传统的意思自治原则进行国家干预，这种国家干预将依法进行”，具体的干预方式为设定劳动基准和促进集体合同的缔结。

同样的法理基础也影响着冲突法的立法选择。李双元教授和肖永平教授都指出：“雇佣合同是雇主与雇员签订的合同，其中，雇员一方通常是合同的弱方，因此，在法律适用问题上应当考虑他被雇主操纵的可能。对于雇佣合同当事人的意思自治问题，需要做出限制。[9]”韩德培教授还从有利于弱者的角度出发，提出了具体立法模式，“在雇佣合同方面，倾向于适用受雇者属人法或工作地法，这正是‘有利于弱者’原则的体现;此外，该原则还可以通过在冲突规范中增加连接点的数量、在法律中直接规定适用‘对需要保护的一方更有利的法’[10]”。当下，冲突法在关注形式正义的同时还关注实质正义的取向，更是促进了劳动合同冲突法和劳动合同实体法在法律基础上的暗合。

在前述法理支撑下，有学者认为涉外劳动合同不宜由其当事人自由选择适用法，并给出了三点具体的理由：（1）基于劳动合同当事人之间缔约地位与磋商能力相差悬殊及雇主所采之格式合同，造成存在一种选法并非雇员自由选择的风险;（2）对于在同一企业内工作的不同雇员来说，明示选法可能会有损雇佣的统一性;（3）—般而言，对劳动关系进行管理的社会利益要大于劳动法领域的私人定制[11]。

经由本部分的分析，笔者得出以下结论：我国涉外劳动合同法律适用条款的首要法理基础为“弱者保护的最大化”，正是在这样的理念下，意思自治原则被认为不适宜在涉外劳动合同法律适用条款中出现。

二、意思自治原则和弱者保护原则的分合

在第一部分的分析中，可以看出弱者保护原则在我国涉外劳动合同法律适用条款中的突出地位。但值得注意的是，第一部分关于涉外劳动合同法律适用条款的法理基础的分析中只提到了遵循弱者保护原则会使意思自治受到限制，但这种限制的程度为何，是部分限制还是全部排除，则并未给出很好的论证，而笔者将在本部分对此作答。在回答这个问题前，笔者将进一步明确国际私法上的意思自治原则和弱者保护原则。

在 16 世纪，法国国际私法学者杜摩兰就已经提出了意思自治原则，而其成为合同法律冲突规范的基本原则，至今也已有一百余年的历史[12]。国际私法层面合同意思自治的主要表现形式就是由合同双方当事人对合同适用的法律进行选法。国际私法中的弱者保护制度则是指，借由弱者保护理念而限制当事人意思自治，通过特别法律选择规范，实现实质正义的一种法律适用制度。弱者保护是基于合同当事人实际交易地位的不对等，因而限制当事人意思自治选择法律适用;在特定种类的涉外合同关系中，不承认合同中的法律选择条款和争议解决条款，立法直接规定适用某个地方的法律，或者要求不得违反法院地的强制性规定，或者单独给予处于弱势一方当事人选择法律的权利[13]。

从两项原则的内容来看，虽然不能明确两者能在多大程度上共存，但可以确定的是，两者间的关系并非是完全绝缘的，下面将借助一些规范分析来说明。

德国《民法典施行法》第30条第1款规定，在法律选择的情况下，客观连接点确定的“准据法”的劳动者权益不得受到削弱或降低，即：先忽略此约定，仍然根据客观连接点（工作地）寻找“工作地法律”，则此“工作地法律”所规范的劳动者权益保障措施是该劳动者权益的“底线”。双方选择的法律所确定的劳动者权益不得低于此底线。由此可见，根据德国法，客观连接点确定的“准据法”所规定的劳动者权益作为“底线”是不能被当事人的意思自治突破的，但在这条底线之上，则存在当事人意思自治空间，且此空间内的当事人意思自治与弱者保护也是契合的。事实上，劳动者权益在这种情况下反而因为当事人意思自治得到了更好的保护。基于德国的立法，洪莉萍、宗绪志进一步给出了三个理由，以打消对我国涉外劳动合同法律适用条款中引入当事人意思自治的顾虑：第一，从对西方主要国家的劳动法保护的比较来看，我国立法下的劳动者保护权益是较弱的;第二，如果有劳动保护的底线设置，则能够有效避免不利于劳动者的法律选择;第三，对于外国劳动者、甚至涉外劳资双方而言，他们可能更希望适用自己熟悉的法律[14]。

欧盟在罗马规则 I（REGULATION on the law applicable to contractual obligations （Rome I） ）第8条中将个人劳动合同作为一种特殊类型的合同，单独规定其法律适用：（1）允许当事人意思自治选择劳动合同适用的法律;（2）当事人没有意思自治选法则适用劳动者经常工作地法，临时被派往一国的暂时工作地不视为劳动者工作地;（3） 无法确定劳动者经常工作地的适用雇主的营业地法; （4）若有特殊情形表明劳动合同和另一个国家有更密切的联系则适用最密切联系地的法律。但是这些规定都不能排除强制性规定的约束。

美国《第二次冲突法重述》第187条所体现出的对意思自治原则的限制只限于以下两个方面：一是选择的合同准据法要与当事人或交易存在实质联系，这一点已经随着各州立法关于数额限制的突破逐渐放宽; 另一点就是公共政策对当事人选法自由的限制，公共政策导致当事人的选择无效时，与交易存在更加实质性的重要利益的那个州的法律规定将得以适用。各州的公共政策基本都倾向于对弱者——劳动者的保护[15]。

徐伟功总结了国际上保护弱者（消费者和劳动者）的四种立法模式：第一种是直接规定单一的连接点，排除当事人的法律选择，我国《法律适用法》第43条采用的就是这种做法，但是这种单一法律的规定并不一定对弱者有利;第二种是在特定连结点范围内允许双方当事人选择法律，但是当事人选择的法律并不一定对弱者有利;第三种是要求当事人的选择不得排除有关强行法给予的最低限度保护，如前述德国《民法典施行法》第30条的规定，但是其存在衡量保护程度高低的难题;第四种是赋予弱势一方法律选择权，如我国《法律适用法》第42条的规定，但是其存在消费者如何通过律师的帮助从而选择对其最有利法律的问题。不管采取何种方式，对弱者权益的保护必然对当事人意思自治原则作出了某种程度的限制，但对弱者权益的保护并非是随着对当事人意思自治原则所作限制的增加而增加[15]。

至此，本部分可得出如下结论：在涉外劳动合同的法律适用中，弱者保护原则与意思自治原则既有分野，也有结合，前述德国《民法典施行法》中的做法就体现了这一点，当然，这确实给法官增加了“衡量保护程度高低”这一任务。在美国和欧盟的做法中也能看到类似于德国的“底线”设置，即公共政策和强制性规定，但这两者，由于其高度抽象性，无疑是给了法官更加困难的“衡量保护程度高低”的任务，也相对更不利于维护当事人的合理预期。

三、意思自治原则在涉外劳动合同法律适用条款中的引入

在第一部分中，我们明确了当下涉外劳动合同法律适用条款的首要法理基础为“弱者保护”，在第二部分中，我们明确了意思自治原则与弱者保护原则既有分之处、也有合之时，而且在存在适当规定的情况下，两者相合时的意思自治能够更好地促进弱者——劳动者的保护。基于上述考量，笔者认为我国《法律适用法》第43条将意思自治原则排除完全在外是不妥的。

从司法实践来看，已有法院在处理涉外劳动合同法律适用问题时给予了意思自治原则以空间。在孙杰诉厦门中远海运劳务合作有限公司等船员劳务合同纠纷案[16]中，厦门海事法院认定孙杰与东方海外公司签订的船员雇佣协议性质上属于劳动合同，但又因我国《劳动合同法》只适用于我国境内的企业等组织与劳动者之间的劳动合同，基于此，法院补充说理，认为当事双方的关系为平等民事主体之间的关系，得出“双方签订的船员雇佣协议不适用劳动合同法的规定而适用合同法及合同的约定”的结论。这段说理固然奇怪，但无疑间接给当事人意思自治打开了口子。针对这一类情况，立法或司法解释应及时回应。一方面，已如前文所述，当事人意思自治原则确有在涉外劳动合同法律适用中立足的合理性;另一方面，根据法定客观连接点确定的准据法对于劳动权益规定的基本要求，应作为底线予以设置，若意思自治下确定的准据法之保护标准低于该底线，则直接适用该底线所确定的标准。

注释

[1]《涉外民事关系法律适用法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

[2]《涉外民事关系法律适用法》第41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

[3]许庆坤：《论我国劳动合同冲突法的司法解释》，法学论坛2017年第4期，第126页。

[4][英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第112页。

[5]徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，法学2013年第9期，第28页。

[6]许庆坤：《论我国劳动合同冲突法的司法解释》，法学论坛2017年第4期，第128页。

[7]李海明著：《劳动派遣法原论》，清华大学出版社2011年版，第457页。

[8]董文军：《劳动合同法中的意思自治与国家强制——源自劳动合同书面形式强化的思考》，社会科学战线2016年第9期，第222页。

[9]李双元：《国际私法》，北京大学出版社2018年版，第237页;另见肖永平：《国际私法原理》法律出版社2007年版，第187页。

[10]韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第22页。

[11]孙国平：《论涉外劳动合同准据法之确定》，法学2017年第9期，第122页。

[12]王济东：《论保护劳动者利益的国际私法方法》，湖北大学学报（哲学社会科学版）2015年第6期，第100页。

[13]袁发强： 《我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构》，法商研究2014 年第6期，第98页。

[14]洪莉萍、宗绪志著：《国际私法理论与实践探究》，中国法制出版社2014年版，第288页。

[15]申婷婷：《试论劳动者保护的法律选择模式——欧美模式的比较及其对中国的启示》，河北法学2015年第4期，第66-67页。

[16]徐伟功：《法律选择中的意思自治原则在我国的运用》，法学2013年第9期，第34页。

[16]参见（2018）闽72民初880号判决书。