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摘要：没有救济，就没有权利。司法实践中，财产共有权人面临自身财产被执行时，通常有两种救济途径，一种是以案外人的身份提起执行异议之诉（需先行提起执行异议），一种是以共有权人的身份提起析产之诉，这两种程序既存在竞和也存在冲突。《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第119条，对案外人提起执行异议之诉时法院是否作出确权判项等问题予以回应，但此条是否适用共有权人权益救济？对此，司法实践中存有争议，理解不同造成了裁判不一。

本文基于一个案例，剖解共有权人在进行权益救济过程中，提起执行异议之诉和析产之诉各自存在的问题。，在充分论证可行性的基础上大胆假设，提出将案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉合并吸收，即作为特殊案外人的共有权人在面临共有权益遭受侵害时，不用提起执行异议，可径直提起执行异议之诉。

一、实践审视：共有权人权益救济的实践困境

（一）案例再现：共有权人在逐一试错后何去何从

共有权人面临自己的共有财产被执行，依照当前的法律法规，理论上可以选择的救济途径应当包括提起析产之诉、提起执行异议之诉（需先行提起执行异议）、在执行异议之诉中一并提出确权。然而，正是因为可参考的救济途径不止一种，从而造成了共有权人无所适从，只能逐一试错。本文以实践中一个真实案例为例，推演共有权人权益保护的实践纷争。

【过去】2016年，甲因资金周转从乙处借款，约定了还款期限。后甲未如期偿还，乙起诉甲偿还借款本息，并在起诉过程中保全了登记在甲名下一套90平米的房屋。法院判决：甲偿还乙借款本息。

该案生效后进入执行程序，法院裁定拍卖登记在甲名下的房屋，将拍卖裁定送达给甲，并在该房屋门上张贴。甲的母亲丙看到拍卖裁定后，认为该房屋系由农村还迁安置所来，根据当时还迁政策，人均享有45平米，故自己应享有该房屋的百分之五十份额。据此，丙起诉甲，请求法院确认丙对登记在甲名下的房屋享有百分之五十的份额。

法院经审理认为，丙诉请确认的房屋已经被法院查封，参照《最高人民法院〈关于人民法院立案、审判、与执行工作协调运行的意见〉》（以下简称立审执意见）第八条的规定，审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百三十四条的规定主张权利，裁定驳回起诉，并告知丙可以依照民事诉讼法第二百三十四条的规定主张权利。

【现在】丙依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百三十四条向法院提出执行异议，请求中止对上述房屋的执行，因为执行异议进行的是形式审查，所以法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断，裁定驳回丙的异议请求。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判，丙又向法院提出执行异议之诉，请求：（1）中止对上述房屋的执行；（2）确认其对上述房屋享有百分之五十份额。法院认为丙作为共有权人，其共有权益不足以排除强制执行，故丙不应当通过执行异议之诉主张权益，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第十二条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行，丙应提起析产诉讼，法院在对丙释明后，裁定驳回丙的诉讼请求。

【将来】那么问题来了，法院释明丙去提起析产之诉，然而丙最初提起的就是析产之诉，已经被法院裁定驳回且裁定早已生效，重新进行析产之诉这条路几乎已经被堵死，唯一的办法就是丙去对最初裁定驳回那个案件申请再审，或者由人民法院依职权启动再审。

（二）孰是孰非：裁判者同案不同判的逻辑分歧

如上所述，我们可以发现法律法规上设立了多条保护案外人权益的规定，丙作为案外人有多种可以选择的权利救济的途径，然而其在这条维权之路上却只能逐一试错，“永远在路上”已经使其筋疲力尽，却没想到这条路越走越窄，最终走向了一条“死路”。

我们将丙维权的路径简单地做了一个图示：

通过图示，我们不难发现，共有权人丙如果要将“死路”走成“活路”，唯一的出路就是回到原点，重新提起析产诉讼。显然，对同一个事实，一头一尾两个裁判者依据不同的法律法规，分别做出了截然相反的裁判。两个法条位阶一样，效力相当，但看上去却互相冲突，焦点问题在于裁判者在法条的理解上产生了分歧。第一个裁判者认为应对立审执意见第八条中的“确权”做广义理解，该法条中所指的确权诉讼，包括确认共有权在内的权利，按照此逻辑，其理应认为民诉法解释第三百一十二条中“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”，包含共有权人提出执行异议之诉的同时提出确认其共有权。而最后一个裁判者认为应对立审执意见以及民诉法解释中“确权”做狭义理解，上述法条中所指的确权应当指的是案外人确认其单独所有权，上述法条并不适用共有权人，共有权人只能依据查冻扣规定保护其权益。

各执一词，孰是孰非？作为特殊案外人的共有权人的权益保护，急需一个明确的法律条文或者司法解释，从而对裁判者适用法律提供明确的法律规范指引。

（三）九民纪要：共有权人权益救济的模糊地带

在司法实践的急切需要下，九民纪要应运而生。应该说，九民纪要对审判领域中的许多重大争议问题作出了回应，特别是119条的规定，几乎是彻底颠覆了以往裁判者的裁判标准和办案思路。以往就执行异议之诉中可否同时提出给付之诉诉请的问题，无论是最高法院的法官1还是一些地方高院2的规定，均持否定态度。而九民纪要第119条明文规定：“案外人既提出确认、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。”

然而或许是共有权权益救济问题相比于给付之诉诉请等问题显得细微，九民纪要无法对这些细微的问题一一作出回应，纵观九民纪要第十一部分关于案外人救济案件审理的全部条款，均未出现“共有权”字样，而仅仅是在119条中出现了“确权”，那么问题又回到了上述争议所在，对“确权”应作何种理解？

显然，共有权权益救济又成了九民纪要的模糊地带。模棱两可的法律不是法律，笔者不禁要问为什么在上述最高院先后出台的这么多司法解释、规定、意见、纪要面前，共有权权益救济却一直处于模棱两可的状态？

二、理论证成：案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉合并吸收可行性分析

（一）价值要求：公正与效率价值的统一性

司法的公正性与效率性，一直是法学领域激烈争论的问题，在执行领域，当强制执行行为遇到案外人提异议，特别是共有权人主张救济时，这个问题更为突出。一方面，执行程序相对于审判程序来说，侧重于结果，追求“变现”，以最大的速度将当事人纸上的权利变为真金白银。因此如本文所举案例，如果让共有权人将所有的救济程序都走一遍，“逐一试错”，会极大地降低执行效率，浪费司法资源，而且这本身也是对申请执行人的不公正。另一方面，如果径直加快执行，而对共有权的权益置之不理、不予救济，让共有权人感受不到公正，表面上是提高了执行效率，节约了司法资源，实际上反而会造成共有权人缠诉乃至信访，反而会更大程度上降低执行效率，造成司法资源的浪费。

立法过程和司法适用都必须考虑和解决的核心问题，是依照公正正义为核心的一定伦理道德准则保障人民应当享有的各种权利和合理的调节人民之间的各种利益关系3，笔者将案外人执行异议之诉和共有权人析产之诉合并吸收的设想，既能让共有权人权益得到救济，又能防止共有权人恶意诉讼故意拖延执行，实现司法公正价值和效率价值的有机统一。

（二）基本原则：一事不再理

一事不再理原则是我国民事诉讼法的基本原则，其背后的理论基础是“诉权消耗理论”。所谓“诉权消耗”，系指一个诉权或一个请求权的行使，都有其对应的诉讼系属在起作用，诉权行使发挥作用的内在动力来自于诉讼系属的消耗，任何诉权一旦经过一个完整的诉争过程行使完毕，无论结果如何，其对应的诉讼系属就消耗殆尽，因此一个请求权的第二次诉讼会因其诉讼系属的缺失而无法成立4。对应到共有权人权益救济，笔者认为共有权人的实质诉权或者请求权应该只有一个，即确认其在被执行标的中的份额，因此就该诉权或者请求权，应当只能经过一次完整的裁判。

当前立法的不明确，造成共有权人在案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉之间选择，裁判者也凭自己的逻辑在两者之间选择适用，共有权人的权益被来回“踢皮球”，申请执行人拿着一纸裁判干等着共有权人一个诉讼接着一个诉讼往下走，一眼望不到头，如此种种都与一事不再理基本原则背道而驰，不符合程序正义的内在要求。笔者将案外人执行异议之诉和共有权人析产之诉合并吸收的设想，能够在一次诉讼中完整地回应共有权人的实质诉请，能够保护真正共有权人的权益，防止别有用心的案外人恶意拖延执行，避免法院对同一法律事实进行重复评价，也在时间上给了申请执行人权利变现的合理预期，无论从哪一方面都彰显了司法的权威。

（三）法律解释：法律漏洞填补之法

法律不具有前瞻性，不可能对社会上的一切事项作出规定，因此法律必然存在漏洞，裁判者的任务就是精准地发现法律的漏洞，并利用一定的法律方法对法律漏洞进行填补，而法律解释无疑是裁判者对法律漏洞填补最好的工具方法。“法官要做到裁判只能是法律条文的准确解释”5。九民纪要第119条就是裁判者注意到民诉法解释第三百一十条的漏洞即执行异议之诉中可否同时提出给付之诉诉请的问题，于是通过纪要的方式对这一漏洞进行填补，该漏洞的填补回应了司法实践中长期以来争议的问题。该条也为我们提供了一个很重要的参考，我们通过探究九民纪要第119条的目的，它的初衷就是简化案外人权益救济程序，防止当事人诉累，从而对执行异议之诉与给付之诉进行合并吸收。既然如此，我们循着该条纪要出台的目的和初衷，通过法律解释，对共有权人这个特殊案外人执行异议之诉和析产之诉进行合并吸收，从而填补共有权人权益救济在立法上的漏洞，是案外人权益救济的题中之意。

（四 ）经验借鉴：合并吸收已有先例可循

韩国立法规定“原则上执行程序中不严格审查实体法上的权利，只要符合法律关系盖然性特征，即可执行，存在共有关系的前提下，仅对共有人中一人享有执行权源，而对共有物的全部实施强制的，共有关系中共有人可依其享有的份额提起第三人异议之诉”6。台湾立法规定“债权人可就债务人在共有财产中应有部分申请执行（按份共有），对债务人在共同共有中的共同共有权可申请执行。当对债务人的共有财产中的共有物申请执行时，共有人（按份共有人与共同共有人）可提起第三人异议之诉”7。上述两个规定无疑是将案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉进行合并吸收的典型，即共有权人通过径直提起执行异议之诉的方式确认其共有的份额，本文所探讨的合并吸收的关键点即在此。

三、程序构建：案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉合并吸收路径设计

（一）诉讼程序：共有权人直接提起执行异议之诉

我国当前《民事诉讼法》对案外人执行异议的程序设计，确立了“案外人异议前置，异议之诉后置”的双阶结构的程序。对此，理论和司法实践界有两种不同的声音，一种声音认为异议前置的程序没有必要，纯粹是在走形式，浪费司法资源，应当废弃异议前置程序8；另一种声音认为案外人异议前置程序，具有一定的诉前截流效果，一定程度上防止了恶意诉讼的得逞，且案外人异议前置程序是纠纷主体进行和解的重要平台。对此，笔者认为应加以区分，关键在于是否涉及实体事项或权利义务问题9。一部分案外人异议案件仅通过执行异议形式审查即可得到解决，所以执行异议前置仍有其存在的必要性，不必要将所有案外人异议案件都直接引向诉讼层面。而另一部分涉及实体事项的案外人异议案件，则应当按照民事诉讼法的基本原理通过诉讼程序加以解决，而不能由法院通过非诉的方式加以解决10。基于上述执行异议前置审查“存废”的讨论，笔者大胆地将案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉讼进行合并吸收，创设出的程序为：作为特殊案外人的共有权人在面临共有权益遭受侵害时，不用提起执行异议，可径直提起执行异议之诉。

笔者认为上述程序设计的合理性在于：其一，就省去执行异议前置程序而言，一来法律上赋予了共有权人直接提起析产诉讼的权利，所以将案外人执行异议之诉与共有权析产之诉合并吸收后，不应当保留异议前置的审查程序。二来执行异议是对权利外观的形式审查，共有权人主张共有份额并不影响法院对权利外观的认定，所以如共有权人提执行异议请求中止执行，必然会被法院裁定驳回，因此执行异议前置这个程序对于共有权人来说已毫无设置的必要。其二，两个程序合并吸收后，共有权人走执行异议之诉而非析产之诉这个救济途径，这就将共有权人这个特殊案外人的权益救济纳入到普通案外人权益救济体系中，共有权人权益救济不用再单拿出来，这样的程序设计符合立法的系统性。

（二）执行程序：不停止对共有财产的处置

我国现行立法无论是民诉法解释第三百一十二条第一款执行异议之诉还是查冻扣第十二条共有权人析产之诉，都明确规定诉讼期间人民法院不得对执行标的进行处分。笔者认为，案外人执行异议之诉与共有权人析产之诉两个程序合并吸收后，共有权人直接提起执行异议之诉，应当不停止对财产的处置。因为共有权人主张的是其在共有财产中的份额，执行共有财产并不影响其共有权利。因此，执行程序中处置共有财产应与共有权人异议之诉齐头并进，在财产处置变现后，应当从执行款中为共有权人保留相应的份额，在执行异议之诉未确定共有权人对共有财产所占份额的前提下，不得发放执行款。

参考文献

[1]王毓萤.执行异议之诉案件的裁判理念与思路.人民法院报，2017.

[2]浙江高院《审理执行异议之诉案件疑难问题解答（三）

[3]梁上上.利益衡量论.法律出版社，2016.

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[5][法]孟德斯鸠.论法的精神.张雁深译.商务印书馆，1963.

[6]姜大成.韩国民事执行法.朴宗根译.法律出版社，2010.

[7]杨与龄.强制执行法论.中国政法大学出版社， 2002.

[8]刘学在，朱建敏.案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建——兼评修改后的〈民事诉讼法〉第204条.法学评论，2008.

[9]张卫平.案外人异议之诉.法学研究，2009.

[10][日]竹下守夫.日本民事执行法理论与实务研究.刘荣君，张卫平译.重庆法学出版社，1994.