[ 陶盈颖，女，华东政法大学法律学院民商法专业在读。]

摘要：2009年，长江大学的三位大学生因勇救落水儿童不幸身亡，而随后而来的捞尸队“挟尸要价”的行为引发争议，捞尸人这一向来似乎游走于法律与道德边缘的职业也走进了人们的视野。本文将主要从法律同时结合经济学视角分析捞尸合同的效力，其中亦包含了一定的道德思考。从客观上来看，当今社会仍然需要这样的职业群体，但我们需要通过对捞尸行业乱象的思考来推进民间捞尸行业的规范化与法制化。

关键词：捞尸合同；胁迫；显失公平；公序良俗

引言

中国自古依赖小农经济发展，这种依靠土地的特定经济发展模式塑造了民族根深蒂固的传统观念，明朝冯惟敏《耍孩儿·骷髅诉冤》曲中便言：“自古道盖棺事定，入土为安。”[ 汉辞网.【入土为安】[2022-10-18].www.hydcd.com/cy/htm3/rt8977.htm.]这是民间捞尸行业之所以产生并且存续至今的重要原因之一。除此之外，根据截止至2020年底的第七次人口普查数据，城乡人口之比约为二比一且二者之差呈扩大趋势[ 中国政府网.【第七次全国人口普查公报】（2021-5-11）[2022-7-10].www.gov.cn/guoqing/2021-05/13/content_5606149.htm]，由此可以看出我国的快速城市化伴随着一定程度上的城乡发展失衡。这导致了偏远的乡村地区缺乏专业化、规范化的打捞机构，即便与其取得联系也难以实现及时打捞的目的。因此，当今社会仍然需要捞尸人这样的职业群体。

捞尸行业本是顺应社会伦理与发展需要而产生，但为何反而会被推上争议的浪潮呢？2009年，长江大学数名大学生在长江荆州宝塔湾江段野炊时遇落水儿童，陈及时、方招、何东旭三位同学为救人不幸被江水吞没。而随后而来的捞尸队“挟尸要价”，一共收取了3.6万元的捞尸费。其后此事件即引发热议，捞尸人这一向来似乎游走于法律与道德边缘的职业也就此走进了人们的视野，民间捞尸行业亦引发了人们的关注。

一、是否构成胁迫

根据荆州市政府于湖北荆州市10.24事件学生救人现场调查情况发布会上公布的调查内容，捞尸队在索要费用送达之前拒绝或停止打捞[ 中华人民共和国国务院新闻办公室.【湖北荆州市10.24事件学生救人现场调查情况发布会】（2009-11-7）[2022-7-10].www.scio.gov.cn/xwfbh/gssxwfbh/xwfbh/hubei/Document/459349/459349.htm]，据此，捞尸人及其所属打捞公司似有以打捞尸体胁迫求助者给付高额费用之嫌。

这就类似于弗里德曼所举拖船的例子，他认为抢劫行凶者的行为属于真正的胁迫，而与之相对照的海难来临前拖船人与船主的讨价还价则不属于真正的胁迫。在紧急情况下救助者来讨价还价当然会给人一种被胁迫的感觉，但是它在一个重要的方面有别于真正的胁迫：抢劫行凶者使人陷入困境，而拖船人是让人从困境中解脱出来，并不是由于他的原因造成船只的下沉。[ 【美】大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社第一版，第181页。]捞尸人就类似于拖船人，待打捞的尸体就类似于遭遇不测的船只，从这一思路来看，“挟尸要价”的行为也许并不构成胁迫。

二、是否构成显失公平

（一）“挟尸要价”是否构成显失公平

根据荆州市政府的调查报告，八凌公司于主客观条件都不容乐观的情况下要价“每打捞起一具遗体要付一万二千元钱，如果打捞不到遗体，每具遗体要付六千元钱。”并“因打捞资金未筹集到位时，数次中断打捞。”似有乘人之危导致显失公平之嫌。

首先，求助者是否处于危困状态或是缺少判断能力？法律所规定的危困状态在德国法设立之初被表示为“急迫”[ 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第623页。]，而这种急迫指的是当事人所面临的对某一给付行为的迫切需求，其不一定是经济上的，也可能是人身上的需求，并且当事人急迫的对特定给付行为的需求无法在市场竞争中取得[ 参见夏平：《显失公平法律行为研究》，华东政法大学2021年博士论文，第94页。]。在需要捞尸的情况下，通常已发生非正常死亡事件，其突发性加上江河流水的流动性以及长时间浸泡对尸体产生的影响等因素都使得求助者因捞尸的迫切需要与自身相应能力、经验的欠缺而限于可称之为急迫的不利情境当中。而缺少判断能力在德国法中最初被表示为“轻率”[ 参见【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第624页。]，它不以当事人具体的秉性或病态的状态为前提，正常人亦可处于轻率之中，只要其在作出民事行为时缺乏必要的审慎与注意[ 参见夏平：《显失公平法律行为研究》，华东政法大学2021年博士论文，第96页。]。亲友或其他关系人陈尸于江河之中的这一事实所带来的精神冲击也很可能使得一般人暂时在一定程度上失去必要的理性判断能力。因此，可认定求助者处于危困状态或是缺少判断能力。

其次，民事行为成立时是否显失公平？此处公平即意味着合理的价格区间，如果我们尝试将这个合理的价格区间稍加具体化，就需要运用到“机会成本”[ 【美】大卫·D·弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社第一版，第19页。]的原理：捞尸人进行捞尸活动所使用的设备需要花费一定的成本，且其在每一次的使用过程当中都还会产生折旧的成本；捞尸付出的劳动本身属于成本的一部分；捞尸面临着相当的风险，而风险亦属于成本；捞尸行业对捞尸人社会地位带来的影响也应算为成本中的精神损失等；捞尸人从事捞尸活动时本可以进行其他生产或娱乐活动，因此这些他“错失”的物质或精神收入亦属机会成本；但若他进行其他生产活动亦需耗费一定的劳动成本等，这是需要在总成本当中减去的。综上所述，捞尸人的合理定价区间应为，不低于设备购买及折旧成本+劳动成本+风险成本+社会地位收到影响的精神损失等成本+从事其他活动可得到的物质或精神收入成本-从事其他活动耗费的劳动等成本，不高于理性一般人道德直感的接受上限。

公平本就是一个较为模糊的概念，即使加上限制条件，“显失公平”仍然因其处于道德与法律及其他诸多领域的交叉重合处而常常难以判定。因此，对于显失公平的判断需要借助理性一般人的道德直感进行利益与风险的权衡。

（二）价格歧视是否构成显失公平

除此之外，对于捞尸行业在显失公平框架下的思考还要涉及到价格歧视这一现象。在10.24事件中，根据调查，八凌打捞公司规定有固定的打捞价格：“捞一具尸体12000元，没捞上来6000元，而且要先交押金。”而在类似的其他情形下，捞尸则不一定都有着固定、明确的价格。如根据新华网记者的调查采访，金沙江旁的攀枝花金江镇由村民组成了捞尸队，其收费标准为“根据对方家庭条件收费，家里实在穷的，给个1000元左右，条件好点的，则会收几千上万元”[ 环球网.【川版挟尸要价续：渔民称捞尸辛苦 收费无不妥】（2015-12-9）[2022-8-10].https：//china.huanqiu.com/article/9CaKrnJS8rJ]。

对于这一行为可能最先产生的直观感受是，捞尸人对不同的求助者收取不同的费用，不符合我们对于“公平”与“道德”的基本认识，是既不公平又不道德的。但我们第一反应中的“公平”与“道德”概念是否能够被作为评价市场经济当中行为的标准呢？亦即，市场经济下的“公平”与“道德”概念也许会因其特殊的语境而成为与之不同的标准。

1.作为显失公平原理的交换正义

交换正义这一概念源自于亚里士多德，他认为交易行为必须符合得与失之间的公正[ 【古希腊】亚里士多德：《尼格马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2017年版，第147页。]。而根据现代经济理论，价格是在由以供给需求关系为基础的多种因素的影响下形成的，绝对的公平价格是不存在的，正如南茜·弗雷泽所言：“正义实际上从未被人们直接经历过，相反，我们所经历的都是不公正；正是通过不公正的经历，我们才形成了有关正义的观念。”[ 【美】南茜·弗雷泽：《论正义：来自柏拉图、罗尔斯和石黑一雄的启示》，载《国外理论动态》2012年第11期。]因此，我们要做的不是判断某一合同是否属于公平的范畴，而是识别其是否属于不公平的范畴。关于不公平的识别，亚里士多德认为，如果在交易当中一方当事人得到多失去少、另一方当事人得到少失去多，就是不平等的[ 【古希腊】亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2017年版，第150-151页。]。那么，如何衡量“得到”与“失去”的多少呢？不妨暂且用“财富”来概括得失的对象，而波斯纳在解释财富最大化时认为财富包括货币满足度和非货币满足度[ 参见【美】理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社第一版。]，前者表现为价格，后者则表现为价格之外的各类复杂因素，其因人而异、因时而异、因事而异。由此可得，价格并不是判断交易公平与否时唯一的考虑因素，单是捞尸服务交易对不同对象收取不同费用这一事实也许无法直接决定它的显失公平。

2.经济人与道德人理论

按照现代经济理论，市场当中的人们被假定为“经济人”，亦即“理性自私的人”，他们“既不知道同情，也不了解义务”，且这一假设系“经济学最内部的，不可破坏的核心”[ 【德】汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社第四版，第58页。]，因为自私本身并非贬义，相反，它是经济社会存续发展的重要动因。因此在交易中，交易各方被允许在一定限度内通过各类手段实现收益最大化。但假定的“经济人”亦有其底线，因而在此之外亚当斯密又在《道德情操论》中提出了“道德人”的概念。

“经济人”是利己的，可“道德人”是否就是利他的？要理解其性质，就要理解《道德情操论》关于此的几个核心概念：同情、合宜与赞同。其中，“同情”并非怜悯的同义词，而是一种感同身受的状态。“合宜”则产生于“同情”，亦即当我们设身处地地想象他人的感受时，如果发现自己也与其完全一致或者基本一致，我们就会认为这样的情感是“合宜”的；相反，如果我们觉得它有些过头了，就会将其归为不“合宜”。对于自己认为“合宜”的，我们就给予“赞同”，最终由自我赞同发展为社会赞同。[ 参见陈知懿：《“经济人”与“道德人”关系探析——基于<道德情操论>》，上海交通大学2021年硕士论文。]同情、合宜与赞同这一链条构成了“道德人”的基本框架。分别看来，“同情”是利他的前提之一，但其本质上是没有任何倾向性的，并不必然导向利他；“合宜”建立在同情的基础之上，也是相对中立得出的评价结果，亦与利他没有必然联系；“赞同”是前两项活动的自然结果，更是没有利他的天然动力。“道德人”的三大基本要素都不具有利他性，所以可知其本身亦不是利他主义的。

根据上述，市场经济当中至少是不存在完全的利他主义的，市场经济当中的人由要么利己、要么相对中立的人格所组成。所以，当我们对市场经济当中的某一行为予以评价时，似不应适用以利他为典型特征的、日常生活中的道德概念。

当然，这并不意味着市场经济就是道德沦丧和为达利益无所不用其极的代名词，只不过通常的“公平”与“道德”概念对交易者所起到的规制是间接而非直接的。它们通过影响社会认同感来影响交易者的收益，进而使得交易者的行为能够被规制在一个相对合理的范围内。因此，虽然其也许难以直接用于评价市场经济下的行为，但交易者同样应当对之提起注意。也就是说，虽然捞尸人不同人不同价的行为有其不同于直观感受的评价标准，但若其要价过于悬殊等亦将被认定为确定无疑的显失公平。

三、是否违背公序良俗

而就单纯的捞尸合同而言，因我国自古奉行“入土为安”的传统思想文化，同时这也是对死者尊重的道德体现，因此捞尸合同本身遵循了公序良俗的要求。

就价格歧视而言，我们也许很容易就第一感觉得出不同的道德判断，但需要注意的是，判断亦需有“参考交易”在场，亦即惯常的交易条款，当“严重偏离这个位置”时特定的交易条款就易被给予否定的评价[ 参见《行为法律经济学的进路》【美】凯斯·R·桑斯坦 理查德·H·塞勒 克里斯丁·罗杰斯，载于《行为法律经济学》，【美】凯斯·R·桑斯坦主编，涂永前 成凡 康娜译，北京大学出版社第一版]。最低价为参考交易时，可视为捞尸人向高收入者索要额外利益；最高价为参考交易时，则可视为捞尸人向收入低者舍弃原有利益。而在第二种情况下，捞尸人的价格歧视并不违反公序良俗。而究竟应为何者为参考交易，也许可以参照上述我们尝试将捞尸人合理定价区间加以具体化得出的大致结果。若捞尸人对于高收入群体要价在此范围内、对高收入群体要价高于其上限，则属于向高收入者索要额外利益，违背了公序良俗；若捞尸人对于高收入群体要价在此范围内、对低收入群体要价低于其下限，则属于向收入低者舍弃原有利益，那么断言其违背公序良俗可能就不够妥当了。

结语

综上，我们从捞尸合同是否构成胁迫、显失公平与违背公序良俗三个方面来讨论其效力问题，其中关于显失公平的内容可分为“挟尸要价”行为是否显失公平与价格歧视是否构成显失公平两部分。所得出的结论是，捞尸合同虽具有类似于胁迫的外观，但实质上并不构成胁迫；至于其是否显失公平或违背公序良俗，则难以一锤定音，但至少我们在面对第一印象得出的否定道德判断时亦应谨慎。