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2016年“天津大妈”非法持有枪支案将枪支鉴定标准推上了公众视野，引起了社会广泛讨论。

1996年颁布的《枪支管理法》首次定义了枪支概念。根据《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他 物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”1996年的《枪支管理法》对“足以致人伤亡或丧失知觉”的认定标准，并未作出明确规定。直至2001年8月17日公安部发布[2001]68号文《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，规定对于不能发射制式 （ 含军用、民用） 枪支子弹的非制式枪支，按照射击干燥松木板的方法确定其是否具有杀伤力，作为认定其是否属于枪支的依据。“射击干燥松木板法”是指，将拟鉴定枪状物的枪口至于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击。当弹头击穿松木板，则足以致人死亡；当弹头或弹片卡在松木板上，则足以致人伤害。因此，具备以上两种情形之一的枪状物可认定为枪支。

随后2007年10月29日，公安部发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（猪眼睛标准），以及2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，根本性的改变了枪支杀伤力鉴定标准，废除“射击干燥松木板法”而采用了“鉴定枪口比动能法”。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》之所以叫“猪眼睛标准”是因为这个标准里面的致伤力判据与“猪眼睛”密切相关。确切地说，枪口比动能大于等于1.8焦耳每平方厘米（e0≥1.8J/cm²）这个标准，是通过对“猪眼睛”做实验得到的。关于“猪眼睛”的实验是如何进行的，标准的第一起草人季峻，在其为第一作者的论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》里有详细的介绍。采用“射击干燥松木板法”鉴定的枪支枪口比动能值高于“检测枪口比动能法”1.8 J/cm2标准近九倍。而这也是引起摆摊几年的天津赵大妈被认定非法持有枪支的根源所在。因“猪眼睛标准”导致涉枪案件激增，民怨沸腾。

于是，2018年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》批复没有否定枪支认定的“猪眼睛标准”，也没有提出新的枪支认定标准。而只是提醒检察官、法官在定罪量刑时不要“唯数量论”，要综合考虑多种因素，包括“主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节”。无疑，“批复”的出台维护了老百姓的权益，化解了因枪支认定所激化的矛盾，但是，“批复”并没有能从根本上解决这个问题。

于是，2019年12月9日，公安部再次修订了枪支的鉴定标准，发布 [2019]30号《工作规定》，枪支区分制式和非制式。制式枪支，无论能否击发，均应认定为枪支。非制式枪支看是否以火药为动力。对以火药为动力的非制式枪支，不需要鉴定比动能，一律认定为枪支。对于以压缩气体等为动力的非制式枪支的鉴定标准，依然采用比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的的鉴定标准。

虽然“猪眼睛标准”被悄悄取代，但是从2021年11月17日开始施行的《司法部关于发布实施<司法鉴定标准化工作指南>等35项行业标准的公告》中，35个标准，都是行业标准、都是推荐标准。而且，其中，有很多标准与“猪眼睛标准”一样，是涉及到“犯罪和刑罚”的。但是，“猪眼睛标准”问题的出现，提醒我们，这些重要的标准必须、且只能是“国家标准”“强制标准”。

因为，《中华人民共和国标准化法》第六条明确规定：保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准。《中华人民共和国标准化法实施条例》第十一条第五款规定：“通用的实验、检验方法标准”应该是国家标准；第十八条第六款规定：“通用的实验、检验方法标准”应该是强制标准。

2020年1月6日《强制性国家标准管理办法》出台，第三条强调，“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”。第七条强调“制定强制性国家标准应当公开、透明，按照便捷有效的原则采取多种方式，广泛听取各方意见。”，这就避免了人们因为一些内部规定和内部标准锒铛入狱的可能，最大可能地保障了人权。

那么《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（猪眼睛标准）为何违法？对此的论证有助于帮助判断其他行业标准的合法与否。

《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）是公安部门对涉枪案件鉴定的依据，该编号（GA/T718-2007）显示，这是2007年制定的公共安全推荐性标准，有别于编号为GB的国家标准，该判据是一个行业推荐性标准，不具有法律效力，是没有法律性质的技术性规范。技术性规范虽然可以成为鉴定的方法和依据，但是《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》并不是适格的鉴定过程和方法的依据，所以用该判据作为鉴定过程和方法形成的鉴定意见不能作为定案的依据。

一、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是没有法律性质的技术性规范。

首先，行业推荐标准没有强制性。根据《中华人民共和国标准化法》第七条之规定：国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。第十四条规定：强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。

法律规定得非常清楚：强制性标准必须执行，具有法定强制性；推荐性标准自愿采用，没有法定强制性，所以行业推荐性标准不是法规性文件。

其次，行业推荐标准不具有公开性。根据《中华人民共和国著作权法》第五条之规定：本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。该条的规定的意思是：法规性文件没有著作权。

《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》等标准是否具有著作权呢？根据《标准出版管理办法》第七条之规定：任何单位或个人以经营为目的，以各种形式复制标准的任何部分，必须事先征得享有专有出版权单位的书面同意。这里明确规定了所有的标准都具有著作权，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》当然也有著作权，所以该标准没有公开性。

国家强制性标准虽然也具有版权，但依法还是应当公开，强制性国家标准全文公开网站http：//gb123.sac.gov.cn/GBCenter/gb/index就是其作为法规性文件公开的途径，在此网站搜索《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》显示没有查询到数据，因此该判据没有公开性。

再次，最高人民法院的观点也论述了推荐性标准没有法律效力：标准属于技术性规范，从实施的效力上看有强制性标准与推荐性标准之分。推荐性标准，属于自愿采用的技术性规范，不具备法规性质。由于推荐性标准在制定过程中需要付出创造性的劳动，具有创造性智力成果的属性，如果符合作品的其他条件，参考国外的做法，应当确认属于著作权法保护的范围。对这类标准，应当依据著作权法的相关规定予以保护（权司[1999]50号文的附件）。

最后，国家版权局版权对最高人民法院的复函就以上问题的论述：强制性标准是具有法规性质的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围（权司[1999]50号文的正文）。

综上，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是行业推荐性标准，属于自愿采用的标准，没有强制性的特征；不是依法应当公开的强制性国家标准，具有受保护的著作权，所以没有公开性的特征。没有强制性和公开性的文件是什么性质的呢？根据最高人民法院和国家版权局的司法观点，行业推荐性标准不属于法律性质的技术性规范。

二、行业推荐性标准的性质可以确定为不属于法律性质的“技术性规范”，根据《刑事诉讼法》司法解释第八十四、八十五条之规定：对鉴定意见审查的重点是，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；如果不符合相关专业的规范依据，该鉴定不得作为定案的依据。这里的意思是说：鉴定的过程和方法不需要符合法律的规定，只要符合专业的规范要求就可以了。技术性规范虽然不是法律的渊源，但是属于鉴定过程和方法的依据。那《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是不是适格的，可以作为鉴定意见的依据呢？

笔者认为，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》不是可以作为鉴定意见的依据，理由如下：

首先，根据《标准化法实施条例》第十八条，国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准：（六）通用的试验、检验方法标准；《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是检验方法的标准，应当根据《标准化实施条例》的规定制定强制性标准。现行的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》是一个推荐性的标准，违反了制定的原则，所以该判据不是适格的鉴定过程和方法的依据。

其次，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》3.1规定制式枪支、适配子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的的非制式枪支直接认定为具有致伤力；3.2未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能（specific kinetic energy at muzzle）１.８焦耳／平方厘米以上。但依据其上位的国家标准《民用枪械术语》的定义，没有枪口比动能这个这个概念，而《民用枪械术语》（GB/T14658-93）1主题内容与适用范围包括民用枪械的科研、生产、销售、管理和教学，是枪械的国家标准，既然国家标准的术语没有枪口比动能（specific kinetic energy at muzzle）这个概念和术语，下位的行业推荐标准创造出一个新的概念来超越上位的技术性规范重新定义枪支是错误的，民用枪支术语管理的对象包括警用枪和射钉枪，是军用枪以外枪支的基本标准规范。

再次，依据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）制定的《法庭科学枪口动能比测速仪法测试规程》（GA/T953-2011）对测试数据处理的规定是任意性质的：7.2规定：若枪支可以发射多种材质或形式的弹丸（如塑料弹丸或金属弹丸等），则以最大比动能为准。这就是说，如果缴获的枪形物是发射塑料弹丸的，测试的时候可以换上同等大小的金属弹丸来测试，金属弹丸分比重不同，最大比动能当然会不同，测试的依据竟然可以任意选择比重不同的金属弹丸，这个规范给了测试者任意选择的权利，且该测试过程一般不会出现在鉴定意见中，被告人无法知晓，辩护人无法质证。

最后，对于一个由公安部委托南京市公安局刑事科学研究所、南京理工大学、公安部物证中心起草的公共安全行业推荐性标准，是否可以冠名“法庭鉴定判据”，是否符合命名规则。毕竟鉴定意见本来就是一个证据，需要在法庭上经过质证才能够成为定案的依据，而鉴定意见所依据的一个不适格的技术性规范，竟然直接可以命名“法庭鉴定判据”，鉴定人直接剥夺了法官的审判权。

【作者简介】夏苗（1982.06-）女，黑龙江伊春人，副教授，硕士。主要从事刑法学、犯罪学研究。

2 【作者简介】何川（1972.11- ）男，广西梧州人。广东美利天律师事务所主任律师，主要从事刑法案件辩护。

【基金项目】  1.《应用型法律人才培养理念下网络教学平台与法学课堂契合度研究》（项目编号：2019SJJXGG02），广东省教育厅质量工程项目，2019；

2.《社区矫正虚拟仿真实验室建设研究》（项目编号：202102484032），教育部实践条件和实践基地建设产学研课题，2021；

3.广东省线上线下混合式一流本科课程《社区矫正制度与实务》（2021SJYLKC04），广东省教育厅，2022年；

4.《刑法总论》（项目编号：XJYXKC202132），广州商学院2021年度优秀课程，2021.