一、引言

目前我国数据法学的研究主要在数据与信息的概念界分数据权利的构建及私法归属、公共数据开放、数据伦理问题（如个人信息与隐私保护）、数据跨境监管等方面有较多成果积累。其中比较法研究将重心置于欧美数据立法对于数据跨境、个人信息保护与个人数据权利等问题的解决方案上。从整体上看，我国数据交易领域法治研究与实践相对滞后。虽然当前相关法学研究已有一定成果，如建议适用合同法律的具体规则，但仍不足以应对数据市场发展的需求。鉴于我国数据交易机制和监管机制尚不明确，现有的比较法研究成果未能带来实质进展，是故本文以对于数据交易规则有一定实践的日本为参考对象，尝试对其数据交易法治经验进行批判性借鉴，或许能够为我国数据交易规则的完善提供有效建议。

二、数据概述

（一）立法层面的数据概念

在现行立法当中，数据的概念描述与“信息”这一概念密切相关。在法学研究当中，对其两者概念范围的比较与争论亦未停止，在有些研究当中数据与信息被混用，有时与“虚拟财产”出现混淆。从立法文件来看，我国《数据安全法》第三条规定该法所称数据是指“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，可以视为首次以国家法律形式对该问题予以回应。

中日两国在立法上对于数据的定义都基于信息这一概念，且较为近似。如2019年修订后的日本《官民数据活用推进基本法》第二条亦有相似规定。该法规定，所谓“官民数据”的定义为：采用电磁记录（指用电子方法、磁气方法或其他任何不能被人类感知的方法制作的记录）记载的信息......。由此可见，“数据”与“信息”不等同。具体而言，“数据”与“信息”是“载体”与“内容”的关系。从法学研究现状来看，在有关数据交易的特定领域当中，信息与数据的混用一般不会产生歧义。在特殊语境下，如“虚假信息”这一语境中的“信息”，一般不能解释为可进行交易的“数据”。因其一般既未采取一定的形式“记录”，亦不具备经济价值。

（二）自然科学视角下的数据

从自然科学的角度看，一般而言，现行数据交易模式当中的“数据”指的是电子数据。本文首先厘清两个问题：为何是电子数据及何谓电子数据？

由于数据交易的目的主要是实现数据的聚集，以服务于人工智能、大数据分析这类需要庞大数据量的工程。而计算机信息系统是运行复杂数据处理算法的通用工具，其所能处理的“数据”必须是二值电子数据。“电子数据”主要是从媒介对数据进行划分，该数据存在于计算机信息系统等电磁设备上，形式特征即为信息系统存储的开关集合。若使用计算机信息系统以外的数据存储、处理工具开展交易，则不一定需要是“电子数据”。

我国《数据安全法》中规定“其他方式对信息的记录”亦属于数据范畴。这种类型的数据一般为采取其他载体，如书面形式、音像形式，可以通过扫描、识别、输入等技术手段转化为方便交易的上述数据形式。

三、数据交易现状及规则的比较研究

（一）我国数据要素市场培育和交易规则构成

“十九大”报告指出，经济体制改革的重点是产权制度的完善和要素的市场化配置。在相当长的时期内，我国的经济发展需要依靠提高各种生产要素的积极性和配置效率、促进商品和要素的流动来实现。数据作为21世纪的五大生产要素之一，得到国家的高度重视。2020年，中共中央、国务院发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出加快培育数据要素市场的要求。

我国《数据安全法》主要的作用是保障数据安全，对数据产业发展则以鼓励、原则性规定为主，其他法规也鲜有对数据交易的明确规定。数据交易适用合同法律的规则，如有学者主张从权利规制路径转向行为规制路径，并就数据源层方、数据用户方、数据交易平台方之间的合同关系参照适用《民法典》有关规定。诚然，适用合同法律系调整数据交易关系的有力观点，且现有数据交易研究在合同规则适用方面取得一定程度进展。

但现有研究成果未能解决我国数据交易领域规则缺失的根本问题。值得注意的是，目前我国政府主导建立的大数据交易中心和企业主导数据服务商占据市场主导地位。现有的大数据交易中心多采取公司制架构（如上海数据交易所等），依靠数据交易主体双方自愿遵守交易所制定的一定规则，订立数据交易合同关系。关键问题在于，公司制数据交易中介主导的规则首先不具有强制性，依赖数据交易主体的意思自治，个案当中甚至可能随时对规则进行变更调整;其次具有模糊性，未经过立法机构的严密论证、公开讨论以及后续修订，在发生纠纷时各方当事人基于各自立场可以进行不同阐释。此外，数据交易中心以外进行的数据交易缺乏备案的法律规定，合同中不明确的事项都极易引发纠纷且难以把握当事人真实意思。

数据交易市场的健康发展必须由国家层面制定统一的数据交易规则。本文认为，为解决当下数据交易领域的规则缺失问题，先行制定国家层面的指导性文件和合同范本是根本途径，基于此探索破解我国数据交易领域规则缺失困境的对策。

（二）比较对象的确立与比较研究基础

1.比较研究对象的确立

我国数据交易治理领域缺少国家层面的指导性文件和合同范本的经验，选择日本作为比较分析的对象，较之于以欧美国家为参照，一方面的优势在于日本与我国同属于学理上典型的大陆法系国家，另一方面是日本有制定国家层面数据交易指导性文件和合同范本的实践经验，或更具有参考价值。

“安倍经济学”的经济刺激政策给予日本经济复苏一定效果，随之日本政府在科技方面采取诸多创新举措，将人工智能升级为国家重大发展战略，围绕相关的教育改革、数据基础建设、数字治理以及伦理规范等方面做出部署，以实现“超智能社会”。为了加快数据要素向优质高效领域流动，促进数据产业加速发展，日本并没有致力于通过制定法律的方式确立数据交易的相关规则。为了弥补法律的滞后性，及时适应经济社会发展需要，《促进数据相关交易的合同指南》（以下简称《数据交易指南》）、《数据利用权限合同指南》（以下简称《数据权限指南》）、《有关人工智能、数据利用合同指南》（以下简称《人工智能与数据利用指南》）、《有关限定提供数据的指南》（以下简称《限制提供指南》）等指导性文件，成为日本政府治理数据交易市场的专门工具。

2.比较研究的基础

我国法学研究通过借鉴德日立法等域外经验，移植成功的制度成果丰硕。对于数据交易这一新兴治理需求，传统的法学理论比较难提供合适的制度供给。在以日本为比较对象的数据交易治理研究当中，重点主要在国家层面指导性文件的适用，确定数据交易主体权利义务关系的解决方案等问题。

我国的治理实践当中普遍使用指导性文件，文件常见名称为“某事项指南”，如《专利侵权判定指南》、《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》、《互联网平台落实主体责任指南》等。这类指导性文件的制定主体包括行政机关、司法机关等。指导性文件调整的对象包括制定主体的内部机构、外部的公民和组织等。指导性文件或为声明一定的治理目标，或提供法律适用意见。在日本、欧盟，这类指导性文件被与法律（law）区分开来，称为事实上的规则。主管机关采用一定数量的指导性文件以弥补立法供给不足，而其法律效力来源于主管机关对事实的采纳、发布。相关研究显示，日本的一部分“指南”规范具有行政命令的性质及约束力，且需要履行法定的制定程序。

（三）日本数据交易规则与实践

1.数据交易协商与《数据交易指南》适用

数据交易的主体一般是数据控制主体和数据使用主体，不同的数据交易项目具有各自的交易目的和交易内容。数据交易双方展开协商、确定交易事项是一项耗费时间、人力、物力等资源，成本极高的活动。为提高磋商效率，2015年9月日本经济产业省、信息经济部、商务和信息政策局发布了《数据交易指南》，将数据交易的各方（数据提供者、数据使用者等）在签订合同时应考虑的要点以清单形式进行列举，同时附上具体的合同范本供交易主体参考使用。经上述三部门研判，在签订数据交易合同时，当事人应当注意的要点包括：数据的内容、数据的提供方式、数据规格、性能品质、利用范围、利用期间、对价及其修正、支付方式、数据提供者的义务、数据接收者的义务、保密条款、不可抗力免责条款等。《数据交易指南》作为日本政府最早的数据交易专门指南，以各方当事人对于交易标的相关权利归属已明确为前提。但数据交易的实践当中，标的数据的部分权利可能属于交易主体以外的第三人，并引发侵权或违约等违法风险。

2.数据使用权限确定与《数据权限指南》适用

《数据交易指南》旨在提高数据交易的效率和公平，但无法降低数据权属争议带来的风险。为应对数据交易的权属纠纷，2017年5月，日本政府进一步制定了《数据权限指南》。实践当中，一方面，上游企业在运营和生产过程中往往需要使用其他企业的技术和软件，而在此过程中会产生除原始数据（Input Data）以外的新数据（Extra Data）。在数据权限的协商过程中对条款的不同理解容易导致处于弱势地位的数据交易主体丧失对新数据的使用权。另一方面，交易标的有时来源于第三方，容易引发数据权属争议。为此，日本政府制定指导性文件以引导数据交易主体通过协商确定标的数据的使用权限。协商主要的考虑因素包括各方对新数据产生的贡献程度、管理成本等，各方需要就标的数据的选择及程序，数据侵权责任划分等事项进行约定。

3.新型数据交易合同及《人工智能与数据利用指南》适用

在数据交易市场的实践中，新的数据交易合同类型日益丰富。日本政府在其2018年颁布的《人工智能与数据利用指南》的数据编部分，根据新类型的数据交易合同（主要包括数据提供合同，数据平台合同，数据创建合同等）涉及的主要问题和考虑因素进行规范。

（1）数据提供合同

当作为交易对象的标的数据仅由一方当事人（数据提供者）在事实上持有，并且合同当事人之间对此没有争议时，数据提供者可以与他人签订此类合同。该合同类别项下包括三种具体类型：①数据让与合同，②数据许可合同，③数据相互利用许可合同。数据让与不同于民法上的所有权转移，而是指将数据利用等一切的权限移转给受让人，而出让人丧失权限。数据许可一般表现为除合同明确约定的权限以外，交易标的数据的其他权限不向受让人移转。数据相互利用许可则是指在多人参与的数据交易中，互相以其对自身持有的部分或全部数据权限授权给其他人。

（2）数据平台合同

为了加快数据要素聚集，通过数据平台合同（又称数据共用合同）进行数据共用正在成为较高效益的方案。与“数据相互利用许可合同”不同，在这类合同当中，数据提供者和数据利用者之间没有直接的合同关系，而是分别与数据平台签订协议，约定标的数据的内容、利用范围等事项。各大数据平台管理的数据总量、类型组合直接影响到数据平台的竞争力。数据平台合同适用于参与主体较多的情况，当参与数据共用的企业较少时，采用数据相互利用许可合同的方式则更为合适。

四、完善我国数据交易治理体系的具体对策

我国大数据应用技术已在部分领域处于国际前列，接近数据资源大国和全球数据中心的重要位置。在数据交易治理领域，我国已经采取建立数据交易中心等举措，然而在交易规则构建和交易风险防控方面还需完善。日本数据交易治理体系虽颇具借鉴价值，但中日国情有别，应基于我国国情对相关制度继续研究，对其客观效果、理论基础、文化兼容性进行科学评估，计算投入成本与产生的社会效益，进行制度的再创造。

诚如孟德斯鸠所言：“法律是为某国的人民而制定的，所以理应十分贴切地适用于该国民众;如果这些法律适用于另一个国家，那只是极其偶然的事”。基于我国基本国情，结合对日本数据交易治理措施的批判性借鉴，以下完善对策或许对我国数据交易的治理有参考意义。

第一，基于数据是21世纪的重要生产要素这一共识。我国存在数据交易治理的客观需求，亦存在指导性文件的既有实践，可以通过研究制定有关数据交易、权限确定等问题的数据指南，形成国家层面的指导性规则体系。域外已有的数据交易、权限确定等指导性文件，以及相关合同范本，事先确定数据纠纷解决方案的机制可为我国提供有益借鉴。国家层面的公法规范是调整社会关系的重要手段，通过公开意见征集等措施可以加强我国政府出台指导性文件的公正性。指导性文件具有灵活性，其可以作为一种公法规范， 满足调整部分公共关系的现实需要。

第二，数据要素市场化改革需要明确规则予以支撑。在数据权属研究尚无定论的情况下，直接通过制定法律的形式确立数据交易规则存在困境。这种调整模式既缺乏坚实的理论和实践基础，亦难以应对新技术与新理论发展带来的纠纷。另一方面，通过指导性文件与合同范本形成数据交易规则，仅仅是数据市场改革的前期举措。需要在此基础上根据交易实践继续完善数据交易市场法律，如完善有关的民法典合同规则的适用或出台专门的法律法规、司法解释。

第三，对数据交易与个人信息保护的制度衔接进行科学研讨，搭建新的治理框架。数据信托机构在我国尚且缺乏实践经验，在域外数据信托机构制度有所成效的前提下，可以研判相关制度对我国个人信息保护的必要性。追踪优秀的域外制度成果，在批判借鉴的基础上或能为我国提供积极的数据交易治理参考。

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[5]钟晓雯.数据交易的权利规制路径：窠臼、转向与展开[J].科技与法律（中英文），2021（05）：34-44.

[6]参见 日本经济产业省、信息经济部、商务和信息政策局：《促进数据相关交易的合同指南》，2015年9月。

[7]见 罗豪才，宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期。

[8]参见 日本经济产业省、信息经济部、商务和信息政策局：《促进数据相关交易的合同指南》，2015年9月。

[9]同注[25] 日本经济产业省：《有关人工智能、数据利用的合同指南1.1版本》，2019年12月。

[10]参见 日本经济产业省、物联网促进联盟，《关于数据利用权限的合同指南》，2017年5月。

[11]同注[25] 日本经济产业省：《有关人工智能、数据利用的合同指南1.1版本》，2019年12月。

[12]参见 龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，载《政法论坛》2017年第4期。

[13][法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]，张雁深译，商务印书馆1993年版，第6页。