辛亥革命之后，中国社会近代转型进程加快，随着传统的小农经济走向解体，女性的受教育机会和职业机会有所扩展，女性地位从经济到法律上皆有所上升，不再被当然定义为男性的附属，女权运动先驱者们展开追求男女平等的斗争。与之相应，传统婚姻制度因要求女性受制于父权和夫权以及当事人意志不被尊重而遭到否定，因此，民国时期婚姻中的人身依附属性色彩明显趋向消弭，个人的意志成为婚约和离婚中的必备要件，婚姻关系的性质也从人身转向契约。

一、契约的建立：婚约

我国素有注重婚约的传统。西周时期“六礼”程序的要求中，就详细规定了从订立婚约到成婚的全过程。唐代有关婚约的立法及实践已涉及到婚约的成立与生效、内容与形式、效力与解除等内容，形成了较完备的婚约制度。在向近代迈进的过程中，婚约制度实现了走向契约化的转型。

首先，缔结权利人由双方父母转变为婚约当事人。在传统观念中，夫妻关系的缔结并非男女双方的私事，而是事关双方家族的“公事”，婚姻也不是情到深处的结果，而是双方家族联姻或结盟的媒介或手段。正如《礼记·昏义》所言：“昏礼者，将合二姓之好;上以事宗庙，而下以继后世也。”当事人的婚姻承载着家族祭祀和繁衍后代的使命，这也决定了婚约的订立主体是有权执掌家族事务的双方尊长，而不是作为卑幼的婚约当事人本人。当事人在婚约缔结过程中的权利缺失，正是传统婚约制度中人身依附性的体现之一，因为卑幼在尊长面前不具有平等独立人格，是以无权主张权利。而1928年《民法亲属编草案》中规定：“未成年之男女订定婚约，应得父母之同意。”可知法律已允许男女当事人自行订定婚约，只未成年者须得父母同意而已;1930年《中华民国民法》进一步明确规定：“婚约应由男女当事人自行订定。”2可见男女当事人自定婚约已成了受法律保障的权利。尊长意志的影响力逐步减弱，当事人主体地位不断增强，这正是婚约走向契约化的表现——作为契约的当事人，男女双方自该对契约的缔结有着完全的意思表示。

其次，婚约效力从强制履行转变为自愿履行。婚约失去强制履行力，包括两方面内容，一是婚约不得强制履行，1928年《民法亲属编草案》和1930年《中华民国民法》均规定“婚约不得请求强迫履行”。虽然婚约仍具有法律上的拘束力，但仅体现在毁约者负损害赔偿责任。二是婚约解除障碍得以基本消除。1928年《民法亲属编草案》规定有正当理由即可解除婚约，1930年《中华民国民法》规定多达9项的婚约解除事由。只要有法定情形出现，享有解除权的一方即可向对方为解除婚约的单方意思表示，而不必征得其同意。即便不符合法定的解除事由，双方也可解除婚约，只不过须向对方承担相应的赔偿等责任而已。

另外，婚约纠纷中归责原则由女方重责转变为了过失归责。唐宋时期的法律规定：“诸许嫁女，已报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。虽无许婚之书，但受聘财，亦是。”也就是说，对于通过婚书或虽无婚书但收受聘财而订立婚约的女方而言，如果悔婚，将追究其相应的责任。应注意到，唐宋律对悔婚的制裁对象主要是女方，其婚约的强制力主要是针对女方而言的。民国时期逐步构建了新型的民事责任范畴内的纠纷解决机制，打破了在责任追究方面“重女轻男”的传统，确立了男女平等的归责原则。第二次民律草案规定：“定婚之无效或撤销或解除时，除退还婚书或聘财外，无过失之一方，对于有过失之一方得请求赔偿损害或抚慰金。”“定婚之无效或撤销或解除时，男女双方对于相互之赠与物，得请求返还。”1928年《民法亲属编草案》规定：“当事人因婚约无效、解除或被撤销，而受有物质或精神上之损害者，得要求对造赔偿之。”1930年《中华民国民法》第977条规定：“婚约解除时，无过失之一方，得向有过失之他方，请求赔偿其因此所受之损害。”传统社会中将悔婚责任承担方定在女方，其实正是将妻视作附属于夫的表现，故而夫被悔婚便类似于失去了某种合法权益，便该因此得到赔偿。而平等的归责原则则是契约精神的表现，以过失方为责任方，显然更符合平等精神，也使婚约的性质更靠近现代意义上的契约。

二、契约的解除：离婚

中国传统社会，男女婚姻的缔结完全是以家族为中心，离婚与否自然也是以家长的意思为重。舅姑若对儿媳不满意，可令儿子休妻再娶，此类事件并不罕见，如文学作品《孔雀东南飞》中男女主人公的悲剧，再如著名诗人陆游与其元配的悲剧。传统中大多把离婚称为“弃妻”“出妻”“放妻”“休妻”等等，仅从字面意思就可看出，妻子主要是被休弃的对象，而不是休弃的权利主体。近代以来，随着个人意识的觉醒，对自由平等人格的关注与传统婚姻制度中女性所居的弱势地位形成矛盾，离婚自由成为女性追求平等的目标之一。及至民国，炳文在《妇女杂志》发表《婚姻自由》一文，将离婚视为契约的解除，解除契约的原因有很多，当契约的约因消灭时，无论何造均可解除婚姻，不必取得彼造的同意。这与传统中仅有男性可根据法定理由“七出”行使离婚权截然不同。

民国初期，大理院受到西方男女平等、夫妻平权思想以及国内妇女运动的影响，在审理离婚案件时对女性离婚权进行了扩展，包括将“不堪同居之虐待”“重大侮辱”确立为女性得以请求离婚的理由，并首次将贞操义务规定为夫妻双方互负的义务，另外还确立了女性离婚后的损害赔偿请求权。1930年12月国民政府颁布《中华民国民法.亲属编》第1052条中，规定了十种法定离婚理由，并规定对于这十种离婚理由男女同等适用。由此，男女取得了平等的离婚权，也即对于婚姻这一特殊契约，具有了平等的凭自身意思予以解除的权利。

除了婚约是男女双方建立关系的合法形式，自古以来，男女之间还存在正式婚姻以外的关系，主要包括纳妾。夫妾关系是虽非婚姻但也由法律予以规定的男女间关系，双方各负有一定的义务，受到法律的调整。夫妾关系与夫妻关系的转变类似，也从人身性往契约性转变，而且比婚姻关系的契约性体现得更为明显，有明文规定。传统理念中，妾对于夫不仅没有平等的人格权，而且较之于妻更低一等，在权利保障方面深受限制，一旦为妾，便可任由夫和主母处置。近代以来，随着男女平等观念的发展，妾的弱势地位为民法所不认可，作为社会上的个体之一，妾在家族中取得了家属的地位，与夫也不再是尊卑关系，二者之间的关系被明文界定为“契约”，妾若欲解除关系，则尊重其意思自治，予以解除。

三、结论

从婚约的缔结到婚姻的解除，包括夫妾关系的解除，当事人的意志在其中发挥越来越大的作用，而尊长的意志或夫权的影响力都呈减弱乃至于被法律否定的状态。以意思自治而平等地建立、变更和解除互相间关系，这正是此类关系契约化的表现，也是婚姻关系在近代转型过程中逐渐褪去传统人身性色彩的表现。将婚约关系视作一种特殊的契约，或将契约精神赋予婚姻的始末，是社会从传统向近代转型中个人本位渐趋兴起的体现，也与自由平等人格逐渐建立的过程相呼应。

作者简介：任雪梅（1998.04-），女，汉族，山东省日照市，苏州大学王健法学院，法学硕士研究生，研究方向：法律史方向。