摘  要：近年来，随着人们的版权意识逐渐提升，著作权纠纷的案件猛增。随着短视频产业的蓬勃发展，影视解说类短视频不断涌现，在解说类短视频依靠影视作品进行二次创作以期促进文化繁荣的同时，越来越多的人呼吁重视短视频的著作权问题，我们也应当顺应大众的呼声，注重短视频平台中影视作品著作权人的权益保护。著作权的合理使用制度是找寻保护著作权人合法权益和鼓励创作的“平衡点”的立法设计，需要受到理论与实践的重视。通过对合理使用的正当性与认定标准的研究，能够使该立法设计发挥其最大价值，实现保护著作权人合法权益、尊重公民表达自由与鼓励文化创作的功能。

关键词：二次创作；著作权；短视频；合理使用；影视解说

1问题的引入

当前，随着经济的高速发展，国民的生活节奏大大加快，娱乐时间趋于碎片化，人民的精神文化需求为短视频的兴起与流行提供了良好契机。截至2021年12月，我国网络视频（含短视频）用户规模达9.75亿，较 2020年12月增长4794万，占网民整体的94.5%；其中，短视频用户规模达9.34亿，较2020年12月增长6080万，占网民整体的90.5%。^① 我国短视频主流平台包括哔哩哔哩、抖音短视频、西瓜视频、腾讯微视等。短视频从最开始的自娱自乐到现在演变成新兴文娱产业，丰富了人们的文化生活，也给短视频创作者和短视频平台带来了蓬勃商机。短视频创作者在平台分享视频，吸引用户流量，与短视频平台达成深度融合。短视频平台则通过视频流量的变现，吸引商业合作，发掘作品与短视频创作者的商业价值，形成了一条完整产业链。^[1] 现如今，在各大短视频网络平台上，我们不难看见影视解说类短视频博主的身影，如哔哩哔哩平台的谷阿莫、小片片说大片，抖音短视频平台的锅包肉说剧、火龙果讲电影，微博上的老邪说电影等。影视解说类短视频是指将电影、电视剧的主体剧情结构或部分剧集加以凝练剪辑并添加短视频创作者的主观评价，通常以剧情解说、分析、评价以及戏谑、批评等为主要形式出现在各大短视频平台的视频内容，区别于长视频而言，作为短视频，顾名思义，其作品时长通常较短，短短数分钟即可完成对影视作品解说与评论。^[2] 短视频博主们通常对影片进行剪辑与重组，配上犀利、诙谐的语言对经典或热门影视进行解说、点评以此来吸引观众的眼球。但在影视解说类短视频丰富人民文化生活、促进文化繁荣的同时，我们也应注意到影视解说类短视频属于二次创作的范畴，二次创作存在一定风险，亟需二次创作者们予以关注，二次创作未经原创作者同意不当使用原影视作品极易构成侵权。近年来，不少影视解说类短视频创作者深陷侵权风波，如短视频博主谷阿莫被诉侵权案、优酷诉图解电影《三生三世十里桃花》侵权案等。本文旨在针对影视解说类二次创作短视频所涉及的著作权问题展开分析，讨论影视解说类二次创作短视频使用他人作品的正当性与合理使用的认定问题，界定合法使用与侵权的边界。

2影视解说类二次创作短视频使用他人作品的正当性

我国《著作权法》第1条明确了制定著作权法的目的是保护作者的著作权及相关权益，促进文化的发展与繁荣。^②《著作权法》第10条对著作权人享有发表权、保护作品完整权、改编权、信息网络传播权等权利作出了具体规定。^③影视解说类二次创作的短视频是否同样受《著作权法》第10条明确的著作权的限制，二次创作短视频创作者未经原作品著作权人同意使用他人作品进行创作是否具有正当性依据的问题是判定影视解说类二次创作短视频是否侵权的关键，亟待我们讨论，本文主要从宪法依据、著作权法依据、价值平衡选择三方面对此进行关注。

2.1正当性之宪法依据

《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第35条就我国公民的言论自由进行了规定^④，第47条明确规定了我国鼓励与帮助文学创作性工作^⑤。我国《宪法》中的上述两个条文均为影视解说类短视频使用他人作品的正当性提供了合法性依据。第一，影视解说类短视频通常是出于批评或推荐目的对电视剧作品、电影作品进行介绍，是公民言论自由在新型传播媒体方式中的具体表现之一。第二，影视解说类短视频属于在原作品基础上的二次创作作品，允许二次创作者正当使用他人作品有益于激发公民的创作热情，也有益于的激励原创作者重视民众的反馈信息，使文化创作更好地贴合大众喜好。

2.2正当性之著作权法依据

我国《著作权法》第10条虽然对著作权人所享有的权利作出了一般性规定，但有原则就有例外，《著作权法》第24条^⑥便是对此原则性规定进行的例外限制。我国《著作权法》第24条对可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，属于合理使用的情形作了列举性规定，其法律后果便是使用人既不需要得到原著作权人的授权，也不需要向原著作权人支付报酬，即同意例外与支付报酬例外的双重例外设计。^[3]根据该条文，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在自己的作品中适当引用他人已发表的作品，在不影响该作品的正常使用，不存在不合理地损害著作权人的合法权益的条件下，属于合理使用的范畴。

影视解说类短视频使用他人作品的情形往往能够被《著作权法》第24条的规定所涵盖，属于为介绍、评论某一作品，在自己的作品中适当引用他人已发表作品的情形，但必须严守另两个的限制标准，即“不得影响该作品的正常使用”，“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。若某些影视解说类短视频超出上述两条限制标准，就不再属于合理使用的范畴，此时若二次创作者未经原作品著作权人同意，使用他人作品便不具有正当性。

2.3正当性之价值平衡的抉择

《著作权法》中对著作权人的保护使著作权人拥有许多独占性权利，这保护了著作权人的权益的同时，也一定程度地阻碍了作品的传播，给受众的使用与表达带来了诸般限制。^[4] 而著作权中合理使用制度的制定，力求改变这种局面。合理使用制度是对保护著作权人合法权益与鼓励二次创作进行的利益衡量的结果。在鼓励知识共享的互联网时代，为进一步实施知识产权强国战略，亟需民众提供智力支持，创造出优秀的文化作品，这里的创造当然不仅仅局限于原创，二次创作同样值得我们鼓励，法律的制定与完善应当注重平衡原创与二次创作的关系。这样，既能够保护著作权人的合法权益不受侵犯，又能够保障公民的言论自由，鼓励大众文化的涌现，为创造优秀文化作品提供动力。因此，完善现行著作权法律法规实现著作权人与二次创作者的利益平衡是促进创作市场稳定、繁荣的关键，是实现知识产权强国战略的必由之路。可见，从价值平衡角度出发，影视解说类二次创作短视频使用他人作品也具有正当性依据。

3影视解说类二次创作短视频合理使用的认定

学界对合理使用的认定通常采用要素分析法，其中“三步检验法”与“四要素检验法”最为流行。“三步检验法”源自1886年的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，后来又被TRIPS协定所确认，其具体要素包含：“特定情形”、“不与作品正常利用相冲突”、“不得不合理地损害权利人的合法权益”。^[5]“四要素检验法”源自美国的《1976年版权法》，其要素分别是：使用原作品的目的、受版权保护的性质、引用部分与原作品的比例、使用行为对于原作品潜在市场或价值造成的影响。^[1]在司法实践中，出于案件的复杂性或法官对公共利益的衡量等因素，法官力图寻找立法以外的裁判理由，不少判例引用了美国的“四要素检验法”与“转换性使用”规则^⑦。有学者对此进行了研究，由于美国的判定标准非常适合法官对自由裁量权的追求，因而比较受我国实践中司法人员的青睐，往往以“四要素检验法”与“转换性使用”规则为理由进行裁判。^[6]但是基于不同的国情与法律传统，我们对于法的移植应当慎之又慎，对域外法治经验不可盲目接纳。法律移植应当充分考虑我国国情，尊重我国的法律基础，在立法者充分地调研与论证的基础上，以成文法的形式予以规定，这样的标准才能在我国司法实践中成为裁判标准，在法律尚未明确借鉴域外经验时，司法人员不可直接对其取而用之。目前，从我国《著作权法》的条文来看，我国著作权合理使用制度明确采纳“三步检验法”，其立法设计源自对《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中“三步检验法”的本土化，是适合我国著作权保护的认定标准，司法人员的自由裁量权应当受现有法律规范的约束，以“三步检验法”为认定标准对二次创作是否属于合理使用的范畴进行判定。

3.1对“特定情形”的认定

如上文所述，我国《著作权法》第24条，列举式的规定了十二种适用合理使用的特定情形。为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在自己的作品中适当引用他人已发表的作品的情形被涵括在内，这为影视解说类二次创作短视频的存在与发展提供了可能性与合法性。影视解说类二次创作短视频对经典或热门影视作品进行内容、价值的点评可以成为创作者接受消费者群体反馈的来源之一，通过对消费者的反馈进行分析，有益于提高影视作品的水平。影视解说类短视频通常存在对原作品的批评与讽刺，为保证原作品的市场效应，著作权人根本不会对解说类视频进行授权。^[7]合理使用的十二种特定情形在“不影响原作品的正常使用”与“不得不合理地损害著作权人的合法权益”的限制下，可以无需取得著作权人的授权，无需向著作权人支付费用。该规定从立法层面为影视解说类短视频提供了生存的可能，让批评的声音不受侵权风险的困扰。可见，我国著作权合理使用制度体系将此种情形纳入合理使用的特定情形是保护著作权与鼓励创作的利益平衡之举，是保证公民表达自由与促进社会主义文化繁荣的题中应有之义。

3.2对“不得影响原作品的正常使用”的认定

关于此项认定标准，关键在于何谓“正常使用”。学界对于“正常使用”有不同的见解。有学者认为正常与否与需要从使用他人作品的“质”与“量”上进行把握，需要衡量使用他人作品的比例、使用他人作品的部分是否系核心思想的表达，除去公有领域的因素，一旦对他人作品的“质”进行了使用，便不属于正常使用。^[8] 关于“量”而言，引用全部他人作品，则无论以何种形式进行评论、说明或介绍，都难以构成正常使用。^[9] 也有作者认为“正常使用”的解读，应当从经济价值的角度开展，并不是指在著作权人专有权控制范围内每一中涉及经济利益的使用，都不可能构成正常使用，而是只有当使用作品的行为与著作权人行使专有权利获取经济利益价值的行为产生冲突，并因此使其遭受商业利益损失时，才属于影响原作品的正常使用。^[10] 另外，“正常使用”与否不仅需要考量短视频对于原作品市场的影响，还要考虑对于原作品的改编作品的潜在市场的影响。^[11]笔者较为倾向于赞同后者的观点。以“质”与“量”作为标准进行使用是否正常判断，并没有把握“正常”之关键，而且以此为标准可操作性不强，我国对引用比例的标准与作品核心思想的判别方法尚缺乏具体的规定。从经济价值的角度展开的分析，“正常使用”的认定主要考量二次创作行为是否与原著作权人的著作权相关市场构成竞争关系，并因此使原著作权人遭受商业利益损失，此处的损失的利益既包括既得利益，也应包括期待利益。

影视解说类短视频的创作目的是大多是为了表达对影视作品的负面评价，以诙谐、幽默的表达对影视作品进行讽刺，更为重要的是通过对原作品的重新解构，使其表达出截然不同的价值取向。即便影视解说类短视频使用了大量的影视作品内容，但内容已经通过短视频创作者的转化赋予其新的思想内容，并不能完全替代原影视作品。从视频的长度而言，影视作品与短视频也因存在较大差异，可见二者并不存在任何替代关系。因此，影视解说类短视频并不会与著作权人行使专有权利获取经济利益价值的行为产生冲突，进而也不会使影视作品的著作权人遭受商业利益损失。可见，从经济价值的角度展开分析，影视解说类短视频使用原创影视作品进行二次创作的行为满足合理使用制度的“不影响原作品的正常使用”的条件。

3.3对“不得不合理地损害著作权人的合法权益”

“不得不合理地损害著作权人的合法权益”，笔者认为关键是何谓“不合理地损害”、何谓“合法”、何谓“权益”。

影视解说类短视频对原影视作品的批评、讽刺导致对影视作品的市场产生的负面影响是否属于“不合理地损害”值得我们关注。这里的“不合理地损害”，笔者认为应当与认定标准之二的认定标准相似，关键是判断损害是否是因为短视频与原作品具有市场替代性而引发的。影视解说类短视频的价值在于对原影视作品的评论、批判，与原影视作品并未形成竞争关系，此处的负面评价引发的对原影视作品的损害是市场自由竞争与文化接受者价值选择的结果，而并非侵犯著作权带来的结果，这并不属于不合理地损害。因此，影视解说类短视频对原作品的损害不属于“不合理地损害”。这里的“合法”是指符合法律的规定，主要强调被保护的权益的正当性。此处的“权益”则应认定为不局限于经济利益为宜，并且在对利益损害进行衡量时，需要兼顾现实损害与潜在损害，考量未经授权的使用行为对市场产生的影响时，考量需要兼顾对现存市场与未来的派生市场的影响。

4结语

现如今，依托互联网存在的短视频行业随着人民生活方式的改变兴起并迅速发展，各类短视频层出不穷，广受大众关注与喜爱的影视解说类短视频也大量涌现。与机遇并存的是风险。2021年4月，15家影视行业协会、53家影视公司、5家视频网站发布联合发布关于呼吁短视频平台提高版权意识的声明，500余名艺人也对此声明积极响应。由于与其他类型的短视频创作不同，影视解说类短视频一般是在对他人已发表的影视作品进行重新解构的基础上，增加自己的评论、批判，故，厘清二次创作的正当性依据与认定合理使用的标准极为重要。本文首先从宪法规范视角、著作权规范视角、价值平衡的视角对影视解说类二次创作短视频合理使用他人作品的正当性进行了论述，旨在说明影视解说类短视频的存在具有其合法性与合理性，不能全盘抵制。其次，我国现存著作权合理使用制度体系对二次创作问题尚能通过解释进行规制，且对法的移植需要保持谨慎态度，司法实践不应在裁判中脱离我国国情、法律传统与法律体系借鉴美国“四要素检验法”与“转化性使用”原则。当前，我们在对二次创作进行合理性使用的认定时，仍应遵从“三步检验法”，故，本文对影视解说类短视频以“三步检验法”进行合理使用的认定分析，以期保障影视市场的正常运行，给予影视解说类短视频生存基础并推动社会主义科学文化事业的创新与发展，以期使著作权人的权益与大众的文化利益维持平衡。

参考文献：

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注释：① 第49次《中国互联网络发展状况统计报告》

② 《中华人民共和国著作权法》第1条：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

③ 《中华人民共和国著作权法》第10条：著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利……

④ 《中华人民共和国宪法》第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

⑤ 《中华人民共和国宪法》第47条：中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。

⑥ 《中华人民共和国著作权法》第24条：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品……

⑦ “转换性使用”是指以原作品内容为基础，进行创造以表现出新的审美取向、新的视角、新的理解或者新的信息。在“转换性使用”的情况下，即使是全文引用，但只要原作品在新作品中产生了新的价值、功能或意义，也符合“适当引用”的要求。

作者简介：段巧（1998–），女，汉族，四川遂宁人，硕士研究生。