摘 要：商业道德为公平自由的市场竞争提供了具有高度认同性的行为准则，规范和调整着各方市场参与者的竞争行为。反不正当竞争法一般条款的适用以对商业道德的解读与诠释作为出发点与落脚点，成为评价竞争行为正当性的核心与关键标准。由于商业道德具有高度的不确定性与抽象性，再加上新兴行业领域的高速发展和变动，这使得商业道德的内涵与外延难免会陷入不易把握和考量的局面。司法实践在商业道德方面的探索为商业道德的认定路径提供了可参考的实践基础，相关司法解释也对商业道德的认定作出指示，商业道德是反不正当竞争法意义上诚实信用原则的具体体现，与诚实信用原则联系紧密，对商业道德进行精准把握应当根植于商业环境下的惯例与行业规则，将其作为正当性来源首要因素。

关键词：反不正当竞争法；诚实信用原则；商业道德

一、引言

我国反不正当竞争法中第2条中规定的商业道德，是法院认定经营者的竞争行为在不属于反不正当竞争法第2章所列举的具体不正当竞争行为的情况下对具体竞争行为认定的核心要素。“商业道德”是反法第2条发挥一般条款功能的重要标准，是认定具体竞争行为是否具备正当性的关键。但“商业道德”四字过于宽泛与抽象，其内涵与外延不具备统一的标准，恰如学者所言，商业道德的表述不但空泛，且其边界模糊，也无法承载任何权利义务内容，其所包含的具体要素可能因不同时空而各有侧重，也可能因为对各要素的不同强调比重而导致评判结果不一。正是因为商业道德具有不确定性和伸缩性，并且不同于一般意义上的个人道德与社会公德，因为“世俗道德和高尚道德可用以规范和引导人们的社会行为与社会情操，但不能用于判断竞争行为的正当性，否则，将会扭曲市场竞争机制，扩展不正当竞争行为的范围，有害市场竞争自由和市场效率。”因此，在对商业道德进行认定时，不能将其与上述的道德与公德进行混同，使商业道德泛化而导致过分干涉竞争自由的后果。而近年来互联网经济崛起使得在该领域内的竞争行为与方式不断翻新，由于法律的静态性与滞后性使得一些新形式的竞争行为并未落入到反不正当竞争法第2章的列举范围中，故而，在这样的背景下，兼具形式功能与实质功能的反不正当竞争法一般条款之效用愈加凸显。在互联网新型不正当竞争背景下运用一般条款时，如何判断与认定“商业道德”就成为了关键。2017年我国反不正当竞争法经过修订，将1993年反法“公认的商业道德”修改成为“商业道德”，这使得对“商业道德”的认定既包含现有行业中已达成共识的情况，也包括法院可根据个案与自身理解来创设商业道德的情形。

笔者认为，反法关于“商业道德”的规定变化目的在于赋予处在实务一线的法官一定的自由裁量权，由法官在具体的个案中根据特定的市场、特定的时间、特定的地点来提炼出具象化的、适于个案的特定商业道德。另外，最高人民法院于2022年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（简称反法司法解释）第3条中又对商业道德的细化解释，规定人民法院可以从具备普遍认同性的行为规范提炼成商业道德，并规定可以从多角度对“商业道德”进行考虑与衡量。具体到条文本身而言，反法司法解释罗列出根据“行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素”作为判断竞争行为是否符合正当性的路径，但是笔者认为过多的参考要素会对法院评判竞争行为的正当性造成不必要的困扰，对竞争行为本身的评价应回归于竞争行为的商业本质，只有商业惯例与行业规则才是“商业道德”内在的应有之义。商业惯例之所有对判断和认定商业道德具有天然的合理性，原因就在于“商业惯例对行为正当性判断有一定的指引作用，这首先是因为商业惯例往往反映了能在特定市场背景下优化总福利的各方互动模式。”而行业规则与商业道德的内在联系是基于某一特定行业领域的公认的规范，并进一步上升为形成内在约束的道德，对行业内参与竞争的各个经营者提供了一致的行为标准，因此行业规则是商业道德的重要渊源。综上，笔者认为对于商业道德现有的认定路径过于复杂，反法本身的修改就已然赋予了法官很大的裁量空间，而反法司法解释又进一步拓宽了针对“商业道德”的考量路径，这种局面将不利于特定行业的自由发展与竞争，可能会出现司法过度干预竞争的局面，违背我国反不正当竞争法的立法精神。因此，仅依靠传统的商业惯例与可能不断变化行业规则便可以使“商业道德”具象化，一方面发挥出传统商业惯例的稳定性，另一方面发挥出行业规则的灵活性，这样一静一动的认定方式便可以应对因时代发展而异的商业道德。

综上，本文主要分为两大部分，第一部分对先前法院关于不正当竞争行为中商业道德的论述进行梳理与总结，以明确司法实务领域对商业道德的一步步的探索。第二部分在于充分说明有且仅有商业惯例与行业规则作为商业道德认定路径合理性。

二、商业道德司法认定历程

（一）商业道德的司法初探

商业道德与诚实信用原则联系紧密，二者共同构成了我国反不正当竞争法一般条款进行适用的藩篱，而在诸多涉及到一般条款适用的判决中，法院常常会将商业道德作为诚实信用原则的具体体现，以此来对个案中特定竞争行为的正当性进行论证分析。法院在适用一般条款认定不正当竞争行为时，对于商业道德内核的详细论述始于最高人民法院在“马达庆等与山东食品公司不正当竞争纠纷案”（简称“海带配额案”）中，最高院在该案中针对商业道德的论述中提到：即“诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务， 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。”“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德……既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理……具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”这充分表明最高院在对待诚实信用原则与商业道德时，认为二者是体现与被体现的关系。这种关系在学界中是学者提出的“一体说”理论，即“诚实信用原则与公认的商业道德之间已存在一定的联系，两者很难截然分开。”另有学者提出，诚实信用原则与商业道德在竞争法方向的适用是相互平行的并列关系。但笔者并不认同此观点，理由在于：第一，诚实信用原则源于民法，无论是民法主体还是反不正当竞争法中参与竞争的经营者主体，都无法回避这个“帝王条款”，它具有更广义和深层次的统摄力。第二，商业道德的内在核心就是以诚实信用为基础的，在以自由为主题的竞争活动中，自由是有限度的，任何竞争者违反诚实信用原则势必会触及商业道德的底线，因此商主体遵守商业道德就是奉行诚实信用原则。上文述及，最高院首先明确了诚实信用原则与商业道德二者间关系的同时又进一步提出了“经济人伦理标准”，该标准指的是特定商业领域内所普遍认可、接受的伦理规范。本案中，最高院对商业道德与诚实信用原则之间的关系作出了详尽的论证，同时也暗含着商业道德应立足和回归于商业惯例的逻辑路径，这为今后法院在处理类案时提供了明确的指引和方向。

（二）商业道德的扩张与变种——互联网浪潮的推动

在传统的不正当竞争案件中，一些显而易见的“搭便车”“食人而肥”的行为无疑是违背竞争法意义上商业道德与诚实信用原则的，其行为的正当性与否是十分容易判断的，此时在确定其行为不落入到反法规定的具体不正当行为后，再利用一般条款来规制。但近年来由于互联网技术的高速发展和推动，发生在互联网行业的新型不正当竞争行为往往超出了反不正当竞争法具体条款的规制范围，法院转而只能选择一般条款进行处置，但互联网行业其内在的商业道德的不确定性和不一致性进一步加大了商业道德的认定。有学者指出，如特定行业领域的商业道德尚未形成，此时可借助该领域业已获得普遍认可、形成书面文件的行业自律惯例作为商业道德的认定依据。笔者是认同此种处理方法的，因为这完全符合行业的一般发展规律，行业惯例反映了该行业内在的具有普遍性的共同规范，是行业参与者形成共识的准则，“行业自律惯例的制定重视沟通和对话，强调认同与共识，尽力保证团体的自我治理，即便在实施过程中也保持结构开放状态，规范可以反复进行修改，且在不违反法律原则与规则的前提下确保最大化实现利益，凸显了一种相互依存的合作伙伴关系。”在2017年我国反法修订前，“互联网专条”尚未出现的情况下，法院借助一般条款时对商业道德难以找到类似传统行业中既成的商业惯例，只能通过行业惯例或自律条例来与商业道德建立联系。在奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中，广东省高院认为“在本案中要判断被告的行为是否构成不正当竞争，关键在于厘清被告的行为是否违反了诚实信用原则和互联网业界公认的商业道德，并损害了原告的合法权益。”法院利用了工信部颁布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》与《互联网终端软件服务行业自律公约》，从行政部门规章与行业自律公约两个角度阐释了商业道德的内涵。法院认为，该自律公约系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。该案较上述的“马达庆案”的进步之处在于，对尚未成熟的商业道德的认定扩展到行业规范，使得行业规范成为公认商业道德的重要渊源。

同时作为行业规范的技术规范也能够为论证商业道德的合理性提供依据。行业技术规范是以一种“事实的”方式从技术标准转化而来的，是“与社会规范相对的另一类规范，它是人类在与自然的长期互动过程中形成的、从人与自然的关系方面调控人类行为的规范的总称。”

在我国司法实践中，法院在对行业技术规范的基础上进一步认定了个案中商业道德的合理性与正当性。在“奇虎公司与百度公司不正当竞争纠纷案”中，法院对涉案的互联网技术“Robots协议”是否能够作为公认的商业道德的依据以及在具体案件中应当如何判断该技术作为商业道德的合理性进行了论证。从文书中可知，“Robots协议”是一种在互联网领域内由从业者自发形成的行业惯例，指的是网站所有者通过在网站根目录下设置的robots.txt文件提示搜索引擎的网络机器人哪些网页内容不应被抓取，哪些可以抓取。在本案中，北京高院从Robots协议的本质出发，指出该技术的初衷视为了促进互联网的互联互通以及为用户提供更优质的网络信息资源，这已然成为了行业内的共识，被告奇虎公司在推出搜索引擎的伊始阶段没有遵守百度网站的Robots协议，其行为明显不当，应当承担相应的不利后果。法院最终得出结论，认为Robots协议在本案中应当作为公认的商业道德对待。行业内公认的技术规范成为认定公认的商业道德的依据，这使得商业道德的外延变的广泛，在尚未形成成熟的可适用的商业管理乃至商业道德，甚至行业内的惯例都存在莫衷一是的情况下，通行的行业技术规范就是探寻商业道德的金钥匙，例如，在互联网内，现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础，其构建了信息传输的一整套技术标准。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。因此，上述两个竞争案例都体现了互联网行业下公认的商业道德的内涵与外延都得以具象化，成为检验互联网领域竞争行为是否具有正当性的标杆。因此，越来越多的相关判决表明商业道德应以“商业惯例”“行业规则”的视角加以解读。2015年在“央视国际网络有限公司与上海悦体信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权、不正当竞争纠纷案”中上海闵行区法院指出“这项授权制度经多方多年的宣传，也为世人公知并接受，成为一种商业模式或商业惯例，形成竞争秩序，并成为大众遵守的一项商业道德。”“商业惯例是受法律保护的竞争秩序和商业道德。”2017年，北京高院也指出“对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。”

三、商业惯例与行业规范之合理性

公认商业道德在“不正当”判断标准体系中的适用是诚实信用原则具体化的核心，是反不正当竞争法一般条款进行司法适用的基础。判断竞争行为的正当性应当着眼于商业道德或公认的商业道德。商业道德是商人在商业活动中处理内外部利益关系的各种善恶价值取向的总和，是一般社会伦理在商业领域的变异结果，是长期商业实践中约定俗成的行为规范，比如童叟无欺、货真价实、诚实守信等。另有学者指出，商业管理是具备坚实的正当性基础的，一方面商业秩序可以预先说明良好互动模式中各方行动自由的边界，促成各方采取增进总福利的行为；另一方面，商业惯例除发挥价值理性外还发挥着工具理性，既可以对法官科学掌握“正当竞争”概念发挥精准判断作用，也可以成为信息中介，降低信息成本。

而商业道德的判断核心或者说首要的判断思路便是商业惯例。商业惯例中凝聚着商业主体处理商业事务的惯常做法，是指引和引导经营者从事商业行为的“普适性”的行为要求，而商业道德则体现为一种商业伦理，在这种伦理的背后是以惯例为基础打造的行业共识。德国著名法哲学家拉德布鲁赫指出：“法的有效性是建立在道德基础上的，因为法的目的是指向道德目标的。”反不正当竞争法一般条款的适用逻辑与路径是以诚实信用原则与商业道德为出发点，而诚实信用原则是通过具体行业的商业道德体现出来的，进一步，商业道德又以商业惯例作为衡量，具体的商业惯例以行业性质为转移，这种特点恰恰符合反不正当竞争法第2条作为一般条款的定位，也顺应了互联网时代层出不穷的新型不正当竞争行为的局面。

行业规范包含了行业自律规范、行业技术规范等标准要求，当特定行业技术迅猛发展就会导致与现有法律产生异步性，造成法律缺位的局面，此时行业规范或技术规范便发挥自身的调节作用，对行业内部提供一条为经营者所认可的秩序路径。上述“奇虎公司与百度公司不正当竞争纠纷案”中的Robots协议就是作为一项公认的技术标准在搜索引擎行业内被广泛认可，根据“海带配额案”中最高法院对于商业道德的诠释，爬虫协议是互联网领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，属于公认的商业道德。行业自律规范作为行业规范的一种，更加体现了行业内部参与竞争者各方的多数意见甚至是全部意见，是符合内部竞争者大多数根本利益的。行业自律惯例通常由该特定领域掌握实务专长或高端技术知识的专家制定的，折射出了该行业的竞争面貌和特点，也是以成文规则的形式对该行业领域竞争现象的总结与归纳，与商业道德的内在表征一致。也折射出该自律规范或自律公约具有协商一致的合理性。

四、结语

商业惯例与行业规则认定商业道德乃至公认的商业道德时具有合理性，二者的形成的底层逻辑与商业道德的指向性是一致的，对商业惯例与行业规则的解读有利于更好的诠释与理解商业道德的内涵与外延。对于反法司法解释关于“商业道德”中所列举出的考虑要素：“经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响”笔者认为这些要素确实会对商业道德产生影响，但应当将其至于次一级的考虑层级内或者甚至没有必要对其进行考虑，判断商业道德的首要因素是商业伦理，而商业伦理就是由商业惯例与行业规则体现出来的，商业伦理蕴含的价值取向是基于自由竞争的市场属性但又不限于其中，只有充分考虑商业惯例与行业规则，才能避免商业道德与个人品德、社会公德混为一谈，防止商业道德的泛道德化，抑制自由竞争的发展和新兴行业的孕育。因此，商业惯例与行业规则是正确把握商业道德内涵和外延，并使其具象化成为符合竞争法立法目的和立法精神的两个面向，只有这样才能“在商言商”，精准规制那些难以落入到反法具体条款中的不正当竞争行为。

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