摘要：国有企业长期是国际投资法和国际经济治理中的重点和难点议题，国有企业是否具有私人投资者身份决定了国有企业可否诉请国际投资仲裁保护。但《华盛顿公约》中并未明确国有企业是否是适格投资者主体，可见ICSID 对此采取宽松立场。本文主要聚焦于ICSID仲裁中国有企业投资者主体资格的认定问题，通过对“北京城建集团诉也门政府案”的梳理和分析，认为目前在对国有企业投资者的适格性进行分析时，可以采用Broches标准，并以《国家责任草案》和判例作为补充。从而避免适格的国有企业在寻求ICSID仲裁时由于身份不适格而面临救济障碍，并且对于我国国有企业的海外投资和资金安全具有重要意义。

关键词：ICSID仲裁;国有企业;适格主体;Broches标准

一、ICSID仲裁中国有企业投资者主体资格认定的原因及意义

国际投资争端解决中心（以下简称ICSID）的成立为解决私人投资者和东道国之间的投资纠纷提供了专门的救济途径。根据官网的统计数据显示，截至2021年6月，ICSID已经受理登记了838起国际投资仲裁案件。[1]而寻求ICSID仲裁的重要前置条件是ICSID需要具有管辖权，即只有适格的主体才能使得ICSID成为受理纠纷和解决解纷的途径。因此当兼具政治和经济属性的国有企业作为特殊的投资者主体向ICSID提起仲裁时，首先面临的问题就是审查该国有企业是否符合“投资者”的主体资格。

国有企业是政府投资或参与控制的实体，是政府从事经济活动的一种载体和体现。[2]近年来，国有企业已经成为国际投资活动中的重要参与者。伴随着国有企业海外投资规模的日益扩大，海外投资争议则不可避免。而在ICSID机制下，由于其目的是为私人投资者和东道国的争端提供解决机制，因此东道国为阻止国际仲裁管辖权的成立常常以国有企业不是适格投资者为由提出异议。因此，探讨ICSID仲裁中对于国有企业投资者主体资格的认定标准和具体操作有利于为由于国有企业定位不明而引发的投资者争议问题提供可行的应对建议，并且避免适格的国有企业在寻求ICSID仲裁时由于身份不适格而面临救济障碍。

此外，对于ICSID仲裁中国有企业投资者主体资格认定问题进行探究有利于我国进一步促进海外投资，扩大对外开放。随着“走出去”战略的不断落实，国有企业日益成为我国对外直接投资的主要力量。而目前我国海外投资不断扩大，面临着与东道国摩擦加剧，易引发投资争端等问题，近年来也存在一些不正当评论批评中国国有企业是中国政府操纵全球经济和投资活动的工具，甚至认为进行海外投资的中国国有企业是中国政府安插到其国内的“特洛伊木马”。[3]因此本文考量目前ICSID仲裁中广泛采用的审查投资者资格的Broches标准，理清如何区分国有企业的“私行为”，有利于维护我国海外投资的国有企业的利益及资金安全。

二、ICSID仲裁中的国有企业的投资者地位认定规则现状

（一）《华盛顿公约》中关于法人投资者的规定

根据《华盛顿公约》设立的ICSID仲裁庭是以国家和私人投资者为当事人的投资争端主要的诉诸途径。在ICSID仲裁实践中，管辖权是受理案件的基本依据和前提条件，因此管辖权审查是ICSID仲裁的前置性、必要性条件。ICSID管辖权的确定依据为《华盛顿公约》的第25条[4]，要求ICSID受理的案件必须满足三个要求：第一，争议事项是由于投资而引发的;第二，争议一方必须是公约缔约国，另一方是缔约国国民;最后，双方必须通过书面形式将争议交由中心处理。根据第25条的规定可知，提起ICSID仲裁的申请者必须满足“另一缔约国国民”的身份，“另一缔约国国民”的具体含义具体规定在第25条第2款中，其中，自然人投资者的资格依缔约国的国籍标准确认。但《公约》中并没有详细规定如何认定法人投资者的资格，而是笼统地直接表述为“具有另一缔约国国籍的法人”，因此国有企业是否具有主体资格模糊不清，这也常作为东道国否认国有企业作为投资者的适格性的抗辩原因。

从条约文本来看，《华盛顿公约》第25条规定了ICSID受理投资者与国家之间的争端，明确排除受理国民之间、缔约国之间的仲裁申请。且公约第27条[5]也明确表达了ICSID争端解决“去政治化”的要求，[6]这意味着，ICSID仲裁庭争议解决双方应当是东道国和私人投资者，未避免成为国家与国家之间的争端解决，私人投资者不应当是国家的特殊形式。公约第25条第2款主要规定了“另一缔约国国民”是具有缔约国国籍的自然人或法人，或者是经过双方同意的具有缔约国国籍但受到外国控制的法人。由此可见，《华盛顿公约》在其规定中并未排斥国有企业作为“缔约国国民”的主体资格，但并不意味这在任何时候国有企业都具备该种“国民资格”。[7]

（二）ICSID仲裁庭审理国有企业投资者的适用规则——“Broches标准”

最早提出的明确区分私人和国有投资者的判断标准即Broches标准。[8]即国有企业并不必然因为其由国家投资设立或者因收到国家管控的身份而失去《华盛顿公约》中所指的“另一缔约国国民”的资格。而应当通过重点审查国有企业在从事投资行为时是否“作为国家代理人”或者“履行政府职能”，否则该国有企业应当被视作“另一缔约国国民”，这就是著名的Broches标准。“国家代理人”要件主要判断国有企业是否正在以国家代理人的身份行事，即在国有企业的投资活动中，是否是反映国家意志，代表国家利益的行为。“履行政府职能”要件关注于国有企业的投资行为是否在承担着国家的行政职责和功能。

参考文献：

[1]刘雪红：《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID 仲裁申请人资格为视角》，载《上海对外经贸大学学报》2017年第24卷第3期。

[2]沈伟：《国际经济活动中的国有企业身份困境——国际规则的分析》，载《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2021年第4期。

[3]王建颖：《ICSID仲裁中国有企业投资者资格认定问题研究》，西北大学硕士学位论文。

[4]梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，载《法学杂志》2017年第10期。

[5]周园：《试论ICSID语境下的适格投资者》，载《时代法学》2013年第4期。

[6]于文婕：《论双边投资协定投资定义条款之功能实效》，载《东岳论丛》2013年第10期。

[7]刘雪红：《“国家资本主义论”下的国企投资者保护》，载《法学》2018年第5期。

[8]丁子轩：《ICSID投资仲裁中国有企业投资者地位认定》，山东大学硕士学位论文。

作者简介：

李培雯（2001-），女，对外经济贸易大学本科生。

[1]来源ICSID官网，https：//icsid.worldbank.org/sites/default/ files/Caseload%20Statistics%20Charts/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%202021-2%20Edition%20ENG.pdf

[2]韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，载《中国法学》2019年第6期，第161页。

[3]刘雪红：《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID 仲裁申请人资格为视角》，载《上海对外经贸大学学报》2017年第24卷第3期，第5页。

[4] 《华盛顿公约》第25条第1款：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”《华盛顿公约》第25条第2款：“‘另一缔约国国民’系指：（一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第28条第3款或第36条第3款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人;（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”

[5] 《华盛顿公约》第27条第1款：“缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已经同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。”

[6] 前引4，第7页。

[7] 前引5，第106页。

[8]王建颖：《ICSID仲裁中国有企业投资者资格认定问题研究》，西北大学硕士学位论文，第20页。